Radicado No. 95642 SOUEIDAN YEHIA SOUEIDAN CHAUCHAR Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP8673-2017 Radicación Nº 95642 (Aprobado mediante Acta Nº 437) Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Seria del caso resolver la impugnación presentada por el apoderado del accionante SOUEIDAN YEHIA SOUEIDAN CHAUCHAR y YEHIA MOHAMAD SOUEIDAN, contra la sentencia de tutela emitida el 3 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual concedió el amparo al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 170 Seccional y la Dirección Nacional de Fiscalías de esta ciudad, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que afecta la actuación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Del escrito de la demanda se extrae que los accionantes acuden al presente reclamo constitucional para lograr el amparo de sus derechos fundamentales, al considerarlos lesionados con las actuaciones judiciales surtidas por la autoridad investigativa accionada dentro del proceso penal que se les adelanta por el presunto delito de fraude procesal y estafa.

En términos generales, expone que la trasgresión se configura por la renuencia de la Fiscalía 170 Seccional de Bogotá de ordenar el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta, cuando los elementos probatorios resultan suficientes para ello, incurriendo en una mora judicial en detrimento de sus garantías esenciales, cuando la denuncia en su contra y de Betulia Villamizar de Vilar fue radicada en febrero de 2012, sin que a la fecha de presentación de la demanda se haya adoptado de fondo alguna determinación en la indagación, por parte del ente acusador.

Expone que en varias oportunidades ha solicitado a la Fiscalía el archivo de la actuación, tras la superación del término de 5 años para el adelantamiento de la misma que prevé el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011. Por ende, reclama el reconocimiento de sus garantías fundamentales y se ordene a la Fiscalía accionada el archivo de la indagación. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal de Bogotá ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste, obteniéndose las siguientes respuestas. 1.

Al respecto, el Juzgado 76 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad informó que a petición de la Fiscalía, el 8 de mayo de 2014 se celebró audiencia preliminar reservada de control previo para búsqueda selectiva en base de datos, la cual se autorizó, sin que dentro de la misma se haya lesionado algún derecho fundamental, cuando se efectuó en el marco de la legalidad. 2.

Por su parte, la Fiscalía 366 Seccional de esta ciudad indicó que el 21 de abril de 2014 dentro del proceso penal seguido contra el actor dispuso órdenes a Policía Judicial para determinar la materialidad de la conducta investigada. Diligencias, que conforme la Resolución No. 154 de 7 de marzo de 2016, fue cambiada de eje temático siendo asignada a la Fiscalía 170 Seccional de la Unidad de Fe Pública en donde permanece, sin que haya incurrido en vulneración de los derecho alegados, cuando la decisión de archivar o no una actuación es propia de la facultad y autonomía con que cuenta como titular de la acción penal, estando la actuación en curso, donde puede activar los mecanismos jurídicos para la defensa de sus derechos. 3.

La Fiscalía 170 Seccional accionada se opuso a la prosperidad de la demanda, indicando dentro de la actuación obran las diligencias que se adelantado en la indagación censurada. Así, el 7 de mayo de 2014 se ordenó a Policía Judicial la búsqueda selectiva en base de datos, previamente autorizada por un juez de control de garantías, resultados que el 5 de junio de ese año fueron legalizados por el Juzgado 287 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, concediendo prórroga, finalmente avalados por su homólogo 60 de esta capital.

Adujo que el 4 de julio de 2014 se solicitó la designación de un perito contable para examinar los libros de contabilidad allegados y establecer el registro de las empresas a nombre del indiciado. Expuso que las diligencias fueron enviadas en descongestión a la Fiscalía 139 Seccional, siendo devueltas el 11 de septiembre de 2015, por decisiones adoptadas por la Seccional de Bogotá, en resoluciones 681 de 17 de septiembre de 2015 y 154 de 7 de marzo de 2016, reasignada y recibida en mayo de 2016.

De ahí, el 5 de julio de ese año se dispusieron órdenes a Policía Judicial –sin determinar cuáles-, al igual que otras disposiciones el 9 de agosto de 2016 y 16 de febrero de 2017. Por lo demás, advirtió haber dado respuesta negativa a las peticiones de la defensa de lograr el archivo de las diligencias por no contar con los resultados de las órdenes investigativas dispuestas, luego de lo cual realizará un pronunciamiento de fondo, sin que a la fecha se pueda derivar una afectación de los derechos denunciados, por lo que resulta improcedente la tutela.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de noviembre de 2017, concedió al amparo al debido proceso del actor, porque no se evidencia de los elementos de prueba que la Fiscalía haya hecho una actividad tendiente a obtener las resultas de la investigación pese al largo tiempo trascurrido desde la noticia criminal, estando a la espera de los resultados de las supuestas ordenes que emitió a policía judicial, sin indicar cuales ni es cuento tiempo la espera.

Expuso que la Fiscalía superó el término razonable para adelantar la indagación por lo que concedió el amparo y ordenó a la Fiscalía 170 Seccional accionada que: «en el término máximo de 2 meses, agote la actividad de indagación y adopte las decisiones o presente la solicitud que corresponda, esto es, que formule imputación, pida preclusión o disponga el archivo de la actuación que cursa en contra del señor Yehia Mohamad Soudain (sic) y Betulia de Vilar y le informe de la misma al demandante» LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado del accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, insistiendo en la pretensión de archivo planteada en la demanda.

CONSIDERACIONES 1. Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar alzada instaurada contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Sin embargo, ello no es posible respecto de la que aquí se examina, dado que durante el trámite de amparo constitucional se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida. 2.

Esta Corporación se ha pronunciado de manera reiterada sobre la necesidad de comunicar la iniciación de los procesos de tutela a los terceros que puedan tener un interés legítimo en su resultado (Cf. CSJ ATP, 23 Ene 2014, Rad. 71324, entre muchas otras). Así mismo, la Corte Constitucional ha sostenido que la notificación de las providencias que se dicten en el trámite de la acción de tutela a los terceros interesados, constituye una garantía fundamental del debido proceso y, en particular, del derecho de defensa de aquellas autoridades y personas naturales o jurídicas que, aunque no son las destinatarias directas de la acción, pueden resultar afectadas como consecuencia de la decisión que adopte la judicatura.

De esta manera se procura que antes de la producción del fallo, tales terceros tengan la oportunidad de cuestionar lo dicho por las partes, solicitar pruebas o controvertir las existentes y, eventualmente, impugnar la providencia que resulte adversa a sus intereses. Al respecto, el máximo órgano constitucional expuso en el auto A – 235 de 2008: De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acto de la notificación a terceros con interés legítimo en el proceso adquiere especial trascendencia en aquellos eventos en los que, por esta vía, se controvierte la legalidad de una decisión judicial o administrativa.

Lo anterior, por cuanto, en estos casos, es claro que el fallo que adopte el juez de tutela podría llegar a afectar no solamente a la persona que promovió la acción de amparo constitucional, sino también a quienes participaron o fueron parte en la actuación objeto de reproche, lo que hace necesario que se garantice la posibilidad de que éstos conozcan de la acción y puedan ejercer los mecanismos de defensa que establece la Ley.

Así las cosas, los jueces de tutela deben citar al proceso no solamente a aquellas personas que figuran directamente como demandadas, sino también a quienes pueden llegar a tener un interés legítimo en la actuación, con lo que se busca garantizar el respeto por el derecho al debido proceso de todos los implicados. [Corte Constitucional, auto A - 287 de 2001].

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, cuando quiera que la autoridad judicial no cumpla con dicha obligación, la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas a una parte o a un tercero con interés legítimo, en tanto impide que los afectados puedan participar del trámite y ejercer su derecho a la defensa, constituye un vicio de nulidad del proceso de tutela. 3.

En el presente caso, el accionante advierte lesionados sus derechos fundamentales dentro del proceso penal que se le adelanta por los delitos de fraude procesal y estafa, junto con BETULIA VILLAMIZAR DE VILAR, ante la Fiscalía 170 Seccional de Bogotá, la cual cursa etapa de indagación. Refiere el demandante que la trasgresión se configura por la renuencia de la Fiscalía 170 Seccional de Bogotá de ordenar el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta, cuando los elementos probatorios resultan suficientes para ello, además de incurrir en una mora judicial para el adelantamiento de la indagación, iniciada desde el año 2012, lo cual resulta en contravía de sus derechos fundamentales. 4.

Así las cosas, encuentra la Sala que el reclamo constitucional compromete la actuación judicial que se adelanta contra el accionante y también de BETULIA VILLAMIZAR DE VILAR, procesada en las diligencias sobre las que se pretende la intromisión constitucional, siendo también directamente interesada en cualquier tipo de decisión que se adopte en el asunto, más aún cuando se trata de lograr la definición de la indagación, tocando un tema directamente relacionado con sus intereses dentro de la causa penal.

En otras palabras, la censura presentada en la demanda vincula a todos los procesados, a quien le asiste interés jurídico para conocer las resultas del presente reclamo constitucional, al ser el sujetos pasivos en la causa penal que se pretende reformar por esta senda, ya que de prosperar la misma podría recaerles sus efectos. 5. Y es que esta Sala al examinar el trámite de primera instancia no encuentra vinculadas a BETULIA VILLAMIZAR DE VILAR tampoco a su abogado defensor, o que haya sido enterado por algún otro medio, es decir, que desconoce el trámite, sin tener la oportunidad de pronunciarse al respecto, resultando indispensable su vinculación, ya que en el evento de prosperar el amparo los efectos de las órdenes dispuestas afectarían directamente el proceso penal que se le adelantó, razón suficiente para entender indebidamente integrado el contradictorio en la causa por pasiva.

Así las cosas, en garantía del debido proceso que se exige que en todo trámite judicial el juez de tutela tiene la obligación de identificar los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante el trámite, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la petición de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, así como aportar nuevos elementos, de tal manera que sin perjuicio del carácter sumario que reviste este excepcional mecanismo de defensa judicial, en su devenir deben atenderse las garantías procesales que posibiliten el ejercicio pleno de los derechos por parte de todos los intervinientes. 6.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente acción se observa que con la decisión que se pudiera impartir en sede de tutela, podrían resultar eventualmente involucradas la procesada BETULIA VILLAMIZAR DE VILAR, siendo imperiosa su vinculación conforme a las pretensiones de la demanda, para lo cual bien puede la Fiscalía colaborar con los datos de su ubicación, la cual -se reitera- censura una actuación surtida dentro del proceso penal que se siguió en su contra. 7.

Por todo lo anterior, se invalidará lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a partir del auto mediante el cual avocó el conocimiento de la demanda, para que allí perfeccione el contradictorio, y luego decida la tutela. No está de más advertir que la nulidad decretada no afecta la validez de las pruebas allegadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió esta acción de tutela, sin perjuicio de la validez de las pruebas.

Segundo: Devolver las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para lo pertinente. Tercero: Comunicar a los interesados esta decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11