6 Radicado nº 95177 ANDREA MARCELA FERREIRA SAENZ Consulta – Incidente de desacato PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente ATP8671-2017 Radicación n.º 95.177 (Acta 430) Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta sobre la providencia de 4 de octubre de 2017, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Neiva dispuso sancionar al Brigadier General Germán López Guerrero, con un (1) día de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, dentro del incidente de desacato promovido por ANDREA MARCELA FERREIRA SAENZ.
ANTECEDENTES RELEVANTES Mediante fallo de tutela de 5 de octubre de 2015, el Tribunal Superior de Neiva amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de la menor SM.S.B.F agenciados por su progenitora ANDREA MARCELA FERREIRA SAENZ, ordenando al Director General de Sanidad del Ejército Nacional realizar todas las gestiones pertinentes con el fin de autorizar y otorgar los transportes de alojamiento para la niña y un acompañante para asistir a las citas médicas que le sean programadas hasta la culminación de su tratamiento médico.
Ejecutoriada la anterior decisión, la accionante informó al Tribunal que la parte demandada, en especial la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no había dado estricto cumplimiento al citado fallo, pues a pesar de haberle suministrado todos los servicios en debida forma hasta abril de 2017, desde allí se le ha negado el suministro de los viáticos requeridos para asistir a la cita médica programada en Bogotá el 10 de agosto de este año, indicándole que no existen recursos disponibles, retrasando el tratamiento médico de la menor.
TRÁMITE INCIDENTAL 1. El 19 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior de Neiva dispuso iniciar trámite incidental de desacato contra el Brigadier General Germán López Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, ordenando requerirlo con el fin de que se pronunciara sobre los hechos relatados por la incidentante, frente al cumplimiento del fallo de tutela emitido a favor de la menor M.S.B.F agenciada por ANDREA MARCELA FERREIRA SAENZ.
Durante el término concedido no fue arrimada respuesta alguna. 2. El 4 de octubre de 2017, el A quo al desatar el incidente de desacato, indicó que el implicado guardó silencio, sin que demostrara el acatamiento al fallo, siendo su deber disponer de los viáticos requeridos por la menor para desplazarse a recibir el tratamiento acorde con su patología. Entre las consideraciones expuestas por el Tribunal indicó que: el funcionario encargado no ha acreditado el cumplimiento del fallo de tutela, así como tampoco ha informado las razones por las cuales aún no lo ha hecho[footnoteRef:1], lo cual en su criterio, deja expuesto el incumplimiento de la orden constitucional, evidenciando una actitud omisiva por el incidentado para acatar la orden constitucional. [1: Folio 33 cuaderno Tribunal.] 3.
Luego, el asunto fue remitido a esta Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para surtir el grado jurisdiccional de consulta, conforme el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Durante este trámite, el Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó la revocatoria de la sanción de desacato impuesta por haber dispuesto lo necesario para dar cumplimiento con el fallo de tutela, sin que pueda derivarse de su conducta una negligencia de cumplimiento.
Advierte que le fue informada a la accionante las causas por las cuales no ha sido posible cancelarle los viáticos del desplazamiento de la menor a Bogotá, toda vez que en la actualidad no existe un rubro determinado para asumir los gastos de transporte, alojamiento y alimentación, sin que exista presupuesto debido al agotamiento del recurso asignado para tal fin.
Por ello, se le planteó como solución a la usuaria que asumiera el costo del traslado y esta Dirección se encargará de reembolsar el valor de los gastos asumidos ya que es la única posibilidad con la que cuenta esta Dirección, teniendo en cuenta que a la fecha no se ha finalizado el trámite precontractual para contratar a la empresa que se encargue del cumplimiento de las acciones de tutela que ordenan el pago de los gastos de alojamiento, alimentación y transporte ordenados.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse en grado de consulta, sobre la sanción de desacato impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad de Ejército Nacional. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido la encargada de diferenciar las posibilidades con las que cuentan los interesados para lograr el efectivo cumplimiento de un amparo.
Así, ha indicado que son dos los instrumentos que se pueden utilizar de manera simultánea o sucesiva, no necesariamente primero el cumplimiento y luego el desacato, es opcional y depende de la petición del reclamante, si acude primero al desacato, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, artículos 27 y 52. En la sentencia T-280A de 2012, reiterada en la T- 512 de 2011 y T- 271 de 2015, entre otras, se precisó: En efecto, dicha normatividad, faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela mediante el denominado "trámite de cumplimiento" y/o para solicitar, por medio del "incidente de desacato", que sea sancionada la persona que incumple dicha orden.
En esta medida, "el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden". La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los preceptos legales contenidos en el mencionado decreto, distingue entre la actividad judicial orientada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, así: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.
Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato ". (Subrayado fuera de texto). Incluso, desde la sentencia T-458/03, la Corte Constitucional diferenció los siguientes aspectos entre el desacato y el cumplimiento: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque, v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. Siguiendo esta línea interpretativa, se puede concluir que el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma del recurso de amparo, siendo tan solo exigible para su configuración una responsabilidad objetiva.
En cambio, el desacato es una figura jurídica accesoria, de origen legal y que requiere una responsabilidad de tipo subjetiva, bajo el entendido de que resulta necesario para imponer la sanción, probar la negligencia de la persona que debe cumplir la orden adoptada en la sentencia. (Subrayado fuera de texto). En otras palabras, no es presupuesto del desacato haberse adelantado el trámite de cumplimiento, ya que se puede y debe adelantar el desacato si el fallo de tutela se desobedece y aún persiste el deber del accionado de cumplir, demostrándose eso sí la responsabilidad subjetiva del sujeto llamado obedecer.
Al respecto, en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional destacó que para sancionar en desacato no solo basta con la demostración objetiva del amparo, sino que debe configurarse una real acción u omisión por parte de la persona llamada a cumplir de la cual se desprenda un dolo o culpa que genere de manera injustificada el incumplimiento a capricho propio, esto es, que se debe demostrar una responsabilidad subjetiva en el incidentado.
Entonces la finalidad del incidente de desacato es « sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo» (Cf. CC T-188de 2002). Es decir, su objeto no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.
Visto de esta manera, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la autoridad o persona obligada decidió no acatarla, razón por la cual, si la orden impartida ha sido cumplida durante el trámite del incidente, opera el fenómeno de la sustracción actual de objeto y desaparece el fundamento de la sanción[footnoteRef:2]. [2: En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Corte Constitucional con base en la sentencia C-092 de 1997. ] 3.
En el caso concreto, se observa que el Tribunal Superior de Neiva tramitó el incidente propuesto por ANDREA MARCELA FERREIRA SAENZ, concluyendo en el incumplimiento del fallo de tutela de 5 de octubre de 2015, proferido por esa Corporación contra el Brigadier General Germán López Guerrero, porque en su parecer no realizaron los trámites correspondientes para entregarle los viáticos para la asistencia de su menor hija a una cita médica programada en la ciudad de Bogotá, razón por la que procedió a sancionarlo con un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 4.
Así, respecto de lo que fue objeto de sanción, durante el trámite de la consulta del incidente, el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad de Ejército Nacional informó que esa dependencia ha sido diligente en la prestación de los servicios de salud de la menor agenciada, solo que en este momento no cuenta esa dependencia con los recursos necesarios para cancelarle los viáticos que requiere, cuando no existe en la actualidad un rubro presupuestal para cancelar este tipo de obligaciones, no obstante se están adelantando las gestiones contractuales para lograr la asignación adecuada que les permita cancelar esas obligaciones de viáticos.
Advirtió la Dirección de Sanidad del Ejército que le ofreció a la accionante la posibilidad de reembolsarle el valor de los gastos en que incurra durante el desplazamiento de la menor a la cita médica que requiere, lo cual le será cancelado una vez logren terminar los trámites contractuales que se están adelantando para superar esa situación. Incluso aportó copia del Oficio No. 20173393672573: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-1-9 de 14 de agosto de 2017, dirigido a los Establecimientos de Sanidad Militar, a través del cual les indica que: A partir de la fecha se están llevando a cabo los actos jurídicos generadores de obligaciones tendientes a la celebración contractual, que permitan el continuo y efectivo cumplimiento a los ordenado en los diferentes fallos de tutela aplicados en casa caso en particular.
Lo anterior con arreglo a los principios orientadores de la contratación contractual y con el ánimo de dar irrestricto cumplimiento al mandato de los diferentes despachos judiciales la asignación de transporte, hospedaje y alimentación que diere a lugar, se reconocerá bajo la figura de reembolso (…). Una vez se reestablezca la asignación de viáticos en ejecución de las actuaciones contractuales, se dará oportuno aviso a los establecimientos de sanidad militar para que por intermedio de su conducto se requiera antes Dirección la asignación de los mismos, en cumplimiento al protocolo establecido para tal fin[footnoteRef:3] [3: Folio 7 cuaderno Corte.] 5.
De igual manera, observa la Sala que la misma accionante admitió en la queja de desacato que SANIDAD MILITAR se encontraba dando cumplimiento al fallo de tutela hasta abril de 2017, evidenciando que el sancionado ha venido dando cumplimiento al fallo desde su emisión en octubre de 2015, teniendo que la situación de falta de recursos le ha impedido cancelarle el valor de los viáticos que reclama para el traslado de la menor a la cita médica programada en la ciudad de Bogotá; esa situación por sí misma no encara una negligencia por parte del sancionado, quien durante el trámite de la consulta expuso que como medida administrativa tendiente a conjurar la falta de recursos asignados para los viáticos, reconoció la aplicación de la figura del reembolso para los usuarios que requieran los mismos, hasta tanto se logre culminar el proceso contractual para el efecto. 6.
Encuentra la Sala, de cara a las disposiciones previstas en el fallo de tutela de primera instancia, en el que se ordenó «al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional (…) realice todos los trámites pertinentes con el fin de autorizar y otorgar los transportes y alojamiento para la niña y un acompañante, con el fin de asistir a las citas médicas programadas y hasta la culminación de su tratamiento médico (…), que la autoridad sancionada ha dado trámite a gestionar la autorización de los viáticos correspondientes para cumplir con las obligaciones que le fueron impuestas en el fallo constitucional, pues como quedó anotado adoptó la figura del reembolso como medida transitoria hasta tanto se logren los recursos que permitan cancelar tal obligación. De ahí que no se derive una inactividad o renuencia a cumplir por parte del incidentado, cuando se tiene que ha dispuesto lo necesario para la prestación del servicio de salud, escapando de su órbita la imposibilidad presupuestal para cancelar los viáticos requeridos por la accionante, quien tampoco allegó elemento de prueba alguno del que se pueda inferir una omisión en el servicio de salud o se haya reusado al reembolso que válidamente le propuso el sancionado. 7.
Y es que según se extrae del informe del Director de Sanidad del Ejército Nacional éste ha realizado los trámites correspondientes para dar cumplimiento al fallo, sin que se evidencie un desprendimiento del cumplimiento de sus deberes que amerite una sanción de desacato por negligencia en su función. Lo que acontece, es que no se ha podido realizar el pago de los viáticos a la accionante ante la falta de recursos económicos asignados para el pago de esos conceptos, como razonadamente lo expuso.
Observa la Sala que la decisión de instancia, únicamente se limitó a sancionarlo fundando las razones de su decisión en un mero incumplimiento objetivo cuando ello no es del resorte del incidente de desacato, en el cual se debe hallar demostrada una responsabilidad subjetiva del sancionado, renuente a acatar. En este caso, no encuentra la Sala demostrada una omisión absoluta en las funciones del sancionado, que permitan suponer una responsabilidad subjetiva susceptible de sanción en desacato, contrario a lo expuesto por el A quo, cuando a pesar de no haberse logrado el cumplimiento objetivo del pago de los viáticos, éste ha realizado las gestiones tendientes a su satisfacción, como inicialmente fuera dispuesto en el fallo de amparo. 8.
En esa medida, los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para revocar la decisión de primera instancia, por falta de responsabilidad subjetiva del sancionado, quien demostró haber ejecutado los trámites correspondientes para dar cabal cumplimiento al fallo, independientemente de la satisfacción o no de la accionante quien puede insistir en el acatamiento del mismo, mediante un trámite de cumplimiento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sanción impuesta en incidente de desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad de Ejército Nacional, por las razones expuestas.
Segundo. Comunicar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13