CORTE SUPREMA DE JUSTICIA C.U.I. 13001220400020250004201 Radicado Interno 143999 Tutela de Segunda Instancia JOSÉ MANUEL CARBALLO DÍAZ HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ponente ATP866-2025 Radicación n.° 143999 Aprobado acta n.º082 Bogotá D. C., ocho (8) de abril de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre las impugnaciones presentadas por la Alcaldía Mayor de Cartagena y el accionante JOSÉ MANUEL CARBALLO DÍAZ[footnoteRef:1], frente al fallo de tutela emitido el 25 de febrero de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante el cual declaró improcedente el amparo respecto a los derechos fundamentales a la propiedad privada, libre locomoción, el disfrute de los bienes de uso público y por otro lado concedió el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Alcaldía Mayor y la Fiscalía 55 Seccional, ambos de Cartagena, si no fuera porque se observa que se incurrió en un vicio de nulidad insubsanable en el trámite del proceso constitucional. [1: El accionante manifiesta que “al suscrito junto a unas 20 personas más, entre ellas la juez Mabel Verbel y sus hermanos, se nos han vulnerado derechos constitucionales fundamentales” ] Al trámite se ordenó vincular a la Inmobiliaria C.M.B., a la Oficina de Espacio Público y Control Urbano de Cartagena y a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bolívar.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Así los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena: « 2.1. Manifestó el accionante que, por hechos delictivos ocurridos en el sector de Chambacú cerca del Edificio Inteligente, la Fiscalía Catorce Seccional de Cartagena, mediante Resolución No. 001 del 10 de enero de 1997, acusó formalmente a los autores de los delitos; dispuso medidas de restablecimiento del derecho y ordenó que, a futuro, “todo muro, valla, o cualquier otro tipo de cercado que impida la libre locomoción de los ocupantes deberá ser eliminado o derribado”. 2.1.1.
Pese a lo anterior, actualmente, el Consorcio Chambacú de Indias S.A. procedió a realizar un arbitrario e ilegal cerramiento con muros y tubos de hierro, lo cual ha impedido el normal acceso a bienes privados y públicos, pues solo dejó una pequeña puerta para la entrada y salida. 2.1.2. En ese sentido, afirmó que las cercas y muro que limitan la propiedad privada deben ser derribadas por la Fiscalía. Mientras las que obstaculizan el espacio público deben ser derrumbadas por la Alcaldía Distrital. 2.1.3.
Por esa razón, se presentó denuncia que correspondió a la Fiscalía Cincuenta y Cinco Seccional de Cartagena. Sin embargo, el trámite para derribar los muros que obstaculizan la propiedad privada se ha visto dilatada. Situación que se ha repetido en la Alcaldía Distrital, pese haber solicitado que adelante la demolición frente a los bienes de uso público ». 2.
Con fundamento en lo antes expuesto, el propósito perseguido por el accionante es que se amparen sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, se ordene a la Alcaldía Mayor y a la Fiscalía 55 Seccional, ambos de Cartagena, “ el inmediato cumplimiento de eliminar o derribar el muro que tiene encerrado bienes privados y de uso público, lo cual fue ordenado por la Fiscalía 14 Seccional de Cartagena ”.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 3. Con auto del 11 de febrero de la presente anualidad, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena avocó el conocimiento de la demanda y corrió el traslado correspondiente a las autoridades mencionadas, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. 4. Recibidas las respuestas por parte de la fiscalía, la Alcaldía Mayor accionadas y de la Dirección Seccional vinculada y agotado el trámite, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 25 de febrero de 2025, resolvió declarar improcedente respecto a los derechos fundamentales a la propiedad privada, libre locomoción, el disfrute de los bienes de uso público y a su vez conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso.
Para llegar a esa conclusión, adujo que la acción de tutela debía ser declarada improcedente, pues no se satisfizo el requisito general de subsidiariedad, toda vez que no se habían agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios que tenía a su disposición el actor. Ello, en atención a que, frente a la presunta vulneración de bienes privados que se han visto afectados en el sector de Chambacú cerca del edificio inteligente de la ciudad de Cartagena con ocasión a un “ arbitrario e ilegal cerramiento con muros y tubos de hierro ”, existe un proceso penal en curso bajo el radicado n.° 130016001128201704775 en la Fiscalía 55 Seccional de esa ciudad donde se está investigando la indebida ocupación y/o apropiación de dichos predios.
Por lo anterior, el tribunal consideró que es en ese escenario donde debe ventilarse lo concerniente a esa presunta afectación que generan “ los muros ” que, aduce el accionante fueron levantados en perjuicio de los particulares que habitan la zona, para que, de esta manera, el ente acusador realice un pronunciamiento sin que el juez de tutela pueda intervenir.
Seguidamente, respecto a los bienes de uso público, consideró la Sala que el accionante debe acudir a la acción popular, toda vez que su finalidad es la de “ evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible ”.
Para ello, indicó que es ese medio de defensa judicial el mecanismo efectivo, célere y preferente sobre otros asuntos, tal y como lo consagran los artículos 5° y 6° de la Ley 472 de 1998, pues al interior de ese proceso podrá solicitar las medidas cautelares que considere necesarias en pro de los derechos e intereses colectivos. Sumado a lo anterior, el tribunal afirmó que no se demostró un perjuicio irremediable que habilite de manera excepcional este mecanismo constitucional.
Por último, señaló que el promotor de la acción radicó solicitudes los días 26 de septiembre, 7 y 16 de octubre, todos de 2024, ante la Alcaldía Distrital de Cartagena con la finalidad de que procediera con la “ eliminación de unos muros con tubos de hierro que tienen encerrados unos bienes de uso público en el sector El Papayal colindante con Chambacú ”.
Asimismo, el actor solicitó los días 2 y 30 de septiembre de 2024 a la Fiscalía 55 Seccional de Cartagena, a fin de que realizara “ la demolición del muro y tubos de hierro que fue construido [donde] se encuentran unas 24 propiedades privadas de los denunciantes ”. Sin embargo, evidenció que dentro del expediente tutelar no se demostró que dichas entidades hubiesen dado respuesta de fondo, por lo que dispuso amparar el derecho fundamental al debido proceso en su vertiente de postulación. Por las razones antes expuestas resolvió: “ PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por José Manuel Carballo Díaz.
SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso, en su vertiente de postulación, de José Manuel Carballo Díaz.
TERCERO: ORDENAR a la Alcaldía Distrital de Cartagena que, si aún no lo han hecho, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, resuelva de fondo las solicitudes radicadas el 26 de septiembre, 7 y 16 de octubre de 2024.
CUARTO: ORDENAR a la Fiscalía Cincuenta y Cinco Seccional de Cartagena que, si aún no lo han hecho, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, resuelva de fondo las solicitudes radicadas el 2 y 30 de septiembre de 2024.
QUINTO: ADVERTIR que contra esta decisión podrá interponerse impugnación, conforme al artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo ”. LA IMPUGNACIÓN 5. Fue promovida por el accionante y por la Alcaldía Mayor de Cartagena quienes manifestaron no estar de acuerdo con la decisión. 5.1 El promotor de la acción, expuso que al interponer la acción de tutela buscaba una doble finalidad, esto es: “(…) por un lado buscar la acción inmediata, efectiva, material y eficaz de la autoridad pública reguladora y dueña de su espacio público, esto es, el Distrito de Cartagena, tendiente a despejar todo muro, cerca o encerramiento de calles y callejones realizados en un principio por BANCOLOMBIA y luego por INMOBILIARIA CMB S.A.S., pero por el otro lado perseguir justicia a cargo de la Fiscalía accionada, para que haga valer y respetar sus decisiones es decir, ejecute sus actos, como lo es la orden de demolición de muros, vallas, cercas y todo cerramiento realizado por una persona jurídica en contra de las propiedades inscritas de unas personas, las cuales inclusive son demandantes dentro de un proceso reivindicatorio que cursa en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena”.
Por lo anterior, afirmó que la acción de tutela se interpone como una medida subsidiaria a las resultas lentas y dilatadas del proceso verbal reivindicatorio y del proceso penal adelantado ante la Fiscalía 55 Seccional de Cartagena, por lo que solicita se revoque y se ampare sus derechos. 5.2 De otra parte, la Alcaldía Mayor de Cartagena, dijo que existía una incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, toda vez que el juez de primera instancia atribuye la falta de requisito de subsidiariedad; no obstante, estudia el caso de fondo aduciendo una violación al debido proceso por su vertiente postulación. Asimismo, cuestiona que en la parte resolutiva declara la improcedencia de la acción sin especificar derecho alguno y en el numeral segundo ampara frente al debido proceso.
Aunado a lo anterior, considera que el fallo debe ser revocado, pues debió declararse la carencia actual de objeto por hecho superado, pues la Oficina Asesora Jurídica de esa entidad indicó en el traslado tutelar que: “(…) mediante informe de tutela Oficio AMC-OFI-0017488-2025 de 20 de enero de 2025 ENVIADO al Tribunal Superior del Distrito de Cartagena Sala de Decisión Penal, donde se indicó que la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena remitió y trasladó; por motivos de competencia la solicitud con radicado EXT-AMC-24-0105101 a la FISCALÍA GENERAL, mediante Oficio AMC-OFI-0016850-2025 de 19 de febrero de 2025, notificada vía correo electrónico suministrado ges.documentalpqrs@fiscalia.gov.co (…) A su vez, se le brindó oficio informativo al accionante, donde la OFICINA ASESORA JURIDICA le da remisión por competencia a la FISCALÍA GENERAL, mediante Oficio de código AMC-OFI-0016859-2025 del 19 de febrero de 2025.
La comunicación referida en conjunto con los anexos fue debidamente notificada mediante correo electrónico suministrado JOCARDI15@HOTMAIL.COM, el 19 de febrero de 2025. ” En consecuencia, solicitó revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad por incongruencia y/o revocar por improcedencia ante la carencia actual de objeto por hecho superado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6. De conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. Sin embargo, ello no es posible dado que durante el presente trámite se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida. 7.
La Corte Constitucional ha señalado que solo en aquellos eventos en que conste de manera expresa o se desprenda del expediente la existencia de algún tercero con interés, puede afirmarse que el juez de tutela tiene la obligación de comunicarle la iniciación del trámite. Una actuación en contrario constituiría una carga desproporcionada e irrazonable para los funcionarios judiciales (CC A344-06).
Sobre el particular, conviene resaltar lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, que prevé que las diligencias están viciadas de nulidad cuando “ no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas”. Dicha norma es aplicable al presente asunto por remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991. 8.
En el presente asunto, la Sala observa dos problemas jurídicos a saber: 8.1 Frente a la Alcaldía Mayor y la Fiscalía 55 Seccional, ambos de Cartagena, corresponde determinar si como lo solicita el accionante, dichas autoridades deben dar cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía 14 Seccional de Cartagena mediante la Resolución N.° 001 del 10 de enero de 1997, en el sentido de “eliminar o derribar el muro que tiene encerrado bienes privados y de uso público”. 8.2 De otra parte, en razón a que el tribunal dispuso en el auto de avoca requerir al accionante para que allegara “(…) copia de las peticiones que dice haber radicado ante la Alcaldía Mayor de Cartagena, junto con su respectiva constancia de recibido o envío por medio electrónico ” corresponde a la Sala determinar si existe vulneración a su derecho de postulación. 9.
Establecidos los dos problemas jurídicos, la Sala encuentra que, aunque la demanda presentada por CARBALLO DÍAZ, sólo se dirigió en contra de la Alcaldía Mayor de Cartagena y la Fiscalía 55 Seccional de esa misma ciudad, en el escrito de tutela se mencionan otras autoridades cuya vinculación es necesaria. 9.1 En primer lugar, advierte la Sala que, la base probatoria de la demanda formulada, encuentra sustento en la Resolución N.° 001 del 10 de enero de 1997 proferida por la Fiscalía 14 Seccional de Cartagena, mediante la cual se decretó una medida de restablecimiento del derecho en la investigación penal con radicación n.° 14-372 consistente en que: “ todo muro, valla, o cualquier otro tipo de cercado que impida la libre locomoción de los ocupantes deberá ser eliminado o derribado ”.
Dicho proceso, según se advierte, finalizó con la emisión de una sentencia condenatoria dictada por parte del Juzgado 4° Penal del Circuito de Cartagena. No obstante lo anterior, ni las partes del proceso 14-372 ni las autoridades antes referidas fueron vinculadas a este trámite, a pesar de haber sido quienes (i) decretaron la medida de restablecimiento;
(ii) resolvieron el fondo del asunto materia de discusión; y (iii) fueron parte de la actuación. 9.2 De igual forma, el actor refiere que promovió junto con otras personas una denuncia que se encuentra actualmente en la Fiscalía 55 Seccional de Cartagena bajo el radicado n.° 130016001128201704775, con el fin de que se ordene “ eliminar o derribar los muros que de manera arbitraria e ilegal fueron construidos contrariando lo ordenado por la Fiscalía 14 Seccional de Cartagena, con las dilaciones que solo han favorecido a Carlos Mattos (…)”, pues considera que dicha Resolución se mantiene vigente a pesar de los años, pues el daño es continuado y se ha prolongado en el tiempo.
A pesar de ello, en este asunto no se vinculó a todas las partes e intervinientes del proceso antes aludido, aun cuando estas no solo pueden tener interés en esta actuación, sino que eventualmente pueden resultar afectados o favorecidos con la decisión que aquí se emita. 9.3 Adicionalmente, esta Sala advierte que, a pesar de que el accionante aportó copia de una petición que elevó a la Gerente de Espacio Público del distrito de Cartagena y a la Inspección de Policía de Torices Comuna n.° 2 de la misma ciudad, frente a la primera autoridad evidencia la Sala que aun cuando en el auto admisorio de la demanda se dispuso su vinculación al momento de notificarse esa determinación se envió la comunicación al correo institucional de la Alcaldía Mayor de esa ciudad y no al correo de esa dependencia, esto es, espaciopublico@cartagena.gov.co.
Y, respecto a la segunda entidad tampoco se le vinculó a esta actuación con el fin de que se pronunciaran respecto a la documentación aportada por el actor con ocasión al requerimiento efectuado por el a quo. 9.4 Todo lo expuesto, impone la decisión de decretar la nulidad de la actuación, pues es evidente la indebida conformación del contradictorio. 10.
Aunado a lo anterior, esta Sala encuentra que el a quo también incurrió en un yerro de índole procesal, pues cuando requirió al actor con el fin de que aportara copia de las peticiones que hubiese formulado a las autoridades demandadas, omitió correr traslado de esa información a las partes accionadas y vinculadas con el fin de que ejercieran en debida forma su derecho de defensa y contradicción. Tal actuar, naturalmente comporta una trasgresión a los derechos de los extremos procesales, por lo que también debe corregirse el yerro advertido. 11.
Las irregularidades detectadas constituyen causal de nulidad, lo que implica la invalidación del presente asunto desde el auto admisorio del 11 de febrero de 2025, con el fin de que el tribunal a quo, surta en debida forma el enteramiento a la Fiscalía 14 Seccional de Cartagena, al Juzgado 4° Penal del Circuito de la misma ciudad, a todas las partes e intervinientes del proceso penal bajo el radicado n.° 14-372 y de la investigación penal con radicado n.° 130016001128201704775.
Asimismo, según se dijo, debe hacerse parte de esta actuación, a la Gerente de Espacio Público y Movilidad del distrito de Cartagena y a la Inspección de Policía de Torices Comuna n.° 2 de esa ciudad. Dicho esto, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo dado el vicio observado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
1. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado dentro de la acción de tutela promovida por JOSÉ MANUEL CARBALLO DÍAZ, a partir del auto admisorio del 11 de febrero de 2025, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, de acuerdo con lo señalado en precedencia. Se advierte que las pruebas recaudadas conservan plena validez, así como los traslados realizados. 2.
DEVOLVER inmediatamente las presentes diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, para lo de su competencia. 3. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HUGO QUINTERO BERNATE GERARDO BARBOSA CASTILLO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2