Radicación 104944 César David Triana Triana EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP858 - 2019 Radicado n. ° 104944 Acta n. ° 133 Bogotá D.C., cuatro (04) de junio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia emitida el 11 de diciembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, Sala de Decisión Penal, mediante la cual sancionó al Exdirector de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Germán López Guerrero, con 5 días de arresto y multa equivalente 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por el señor CÉSAR DAVID TRIANA TRIANA.

ANTECEDENTES RELEVANTES De acuerdo con los registros del expediente, CÉSAR DAVID TRIANA prestó el servicio militar obligatorio como soldado bachiller, actividad en cuyo desarrollo fue diagnosticado como un déficit funcional del oído derecho. En consecuencia, se le realizó un examen de audición en el Hospital Militar de Bucaramanga, cuyos resultados fueron enviados a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que fueran valorados por la Junta Médica, lo que a la fecha no ha ocurrido.

Por lo anterior, TRIANA TRIANA instauró acción de tutela ante el Tribunal Superior de San Gil. Esa Colegiatura, mediante fallo de 27 de julio de 2015[footnoteRef:1], resolvió: [1: Ver folio 6 del cuaderno del Tribunal. ]

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana, la seguridad social y de petición de CÉSAR DAVID TRIANA TRIANA (…) vulnerados por el director de Sanidad del Ejército Nacional, acorde con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en un término obligatorio e improrrogable de 48 horas, contados a partir de la notificación de esta determinación, proceda a darle una respuesta de fondo, clara, concreta, detallada y acorde con lo solicitado en el derecho de petición, obrante a folios 10 y 11 de la actuación e instaurado por el señor CÉSAR DAVID TRIANA TRIANA el 11 de mayo de 2015.

TERCERO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en un plazo máximo de 8 días hábiles, contados a partir de la notificación de esta decisión, proceda a efectuarle la correspondiente valoración al señor CÉSAR DAVID TRIANA TRIANA por parte de la Junta Médica Laboral.

CUARTO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción constitucional respecto del Ministerio de Defensa Nacional y el Hospital Militar Regional de Bucaramanga, tal y como se indicó en las consideraciones de este proveído.

QUINTO: Notifíquese esta decisión por el medio más expedito posible, y si no fuere impugnada, dentro del término legal remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Contra la sentencia no se interpusieron recursos. Mediante escrito presentado ante el Cuerpo Colegiado que decidió la acción de tutela, el demandante afirmó que aún no se ha realizado la junta médica ordenada, en atención a que todavía no se practican dos de los exámenes ordenados por su médico tratante.

También dijo que se han presentado obstáculos de tipo administrativo, en tanto no aparece activo en la base de datos y ha perdido citas por no llevar la orden original. En auto de 5 de octubre de 2018[footnoteRef:2], el magistrado ponente requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara si cumplió o no con el fallo de tutela atrás referido, anexando las pruebas que estimara pertinentes.

Como el funcionario incidentado guardó silencio, el 12 del mismo mes y año[footnoteRef:3] el Tribunal requirió al Comandante General de las Fuerzas Militares, General Alberto José Mejía Forero, como su superior directo, para que hiciera cumplir la orden constitucional. [2: Ver folio 13 del cuaderno del Tribunal. ] [3: Ver folio 16 del cuaderno del Tribunal. ] Por medio de proveído de 23 de octubre de 2018[footnoteRef:4], el A quo dio apertura formal al incidente de desacato, requiriendo nuevamente al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que informara si había cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela de 27 de julio de 2015.

Ante su silencio, en providencia de 28 de noviembre de 2018[footnoteRef:5], el Tribunal dispuso tener como pruebas los anexos aportados por el proponente en la solicitud de incidente de desacato y solicitó que se allegara copia del acto administrativo de nombramiento y del acta de posesión del incidentado. [4: Ver folio 21 del cuaderno del Tribunal. ] [5: Ver folio 35 del cuaderno del Tribunal. ] En auto de 11 de diciembre de 2018[footnoteRef:6], el Tribunal de San Gil sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero con arresto de 5 días y multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, luego de verificar que omitió obedecer la orden impartida en la sentencia de tutela de 27 de julio de 2015. [6: Ver folio 45 del cuaderno del Tribunal. ] Luego, en escrito allegado a aquella Colegiatura el 15 de enero de 2019[footnoteRef:7], el sancionado informó que, una vez verificado el sistema de sanidad militar, advirtió CÉSAR DAVID TRIANA « se encuentra activo para la prestación de servicios de salud para para trámite Junta Médico Laboral (práctica concepto médico por la especialidad de POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DEL TALLO CEREBRAL por diagnóstico de EXAMEN AUDITIVO) por el término de 90 días».

Así las cosas, manifestó que el equipo de galenos ordenó la valoración del demandante en las especialidades de «audiometría tonal seriada» y «potenciales evocados auditivos», las cuales se expidieron el 24 de septiembre de 2015. [7: Ver folio 69 del cuaderno del Tribunal. ] No obstante, agregó que el actor aún no ha agendado la cita para la realización del examen de « potenciales evocados auditivos», razón por la cual el 26 de octubre de 2018 se expidió por segunda dicha orden, con una vigencia de 1 año. Reiteró que la realización de esta última valoración es indispensable para que la Junta Médica Laboral realice la valoración ordenada en favor del proponente.

Así pues, dijo que para cumplir el mandato constitucional es necesario que el solicitante gestione el procedimiento y programe la valoración por la especialidad ordenada. A su respuesta, incidentado adjuntó un oficio calendado el 24 de octubre de 2018[footnoteRef:8], dirigido al ciudadano CÉSAR DAVID TRIANA, por cuyo medio el Coronel Enrique Alonso Álvarez Hernández, Jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, le informó lo siguiente: [8: Ver folio 73 del cuaderno del Tribunal. ] «… Se ha realizado la verificación del expediente médico laboral del señor CÉSAR DAVID TRIANA, encontrando ficha médica en la cual se le ordenó la práctica de conceptos médicos por las especialidades de AUDIOMETRÍA TONAL SERIADA y POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE, de los cuales solo obra AUDIOMETRÍA, razón por la cual se ha re generado la orden médica para el examen de POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS y se ha solicitado la activación de servicios médicos para tal efecto por un término de 90 días.

En ese orden de ideas, esta dependencia remite como anexo a la presente solicitud de concepto médico, con el fin que programe su cita en el Hospital Militar o Establecimiento de Sanidad Militar en donde es atendido y pueda culminar con su proceso, pues una vez se cuente con el concepto médico definitivo será procedente efectuar la Junta Médico Laboral …» (Negrillas fuera de texto) Finalmente, por medio de escrito allegado a la Secretaría de esta Corporación, fechado el 13 de mayo de 2019[footnoteRef:9], el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, quien hoy funge como Director de Sanidad del Ejército Nacional, insistió en que la calificación por parte de la Junta Médico Laboral es un proceso que requiere de unos trámites previos, siendo indispensable la participación del interesado. [9: Ver folio 5 del cuaderno de la Corte. ] Refirió que mediante oficio de 29 de abril de 2019 se reactivaron los servicios médicos del incidentante, lo que le fue informado a su apoderado judicial vía telefónica; a este profesional del derecho también se le comunicó que, a partir del pasado 13 de mayo, el paciente cuenta con 90 días para practicarse el examen faltante, para así poder convocar a la Junta Médica Laboral.

Por lo anterior, solicitó la «inaplicación y/o suspensión» de la sanción impuesta. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato radica en cabeza de esta Sala, como superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil.

El incidente de desacato es el mecanismo a través del cual se impone una sanción a la autoridad pública o al particular que se sustrae al cumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela. Sobre esta potestad, ha señalado la Corte Constitucional que el juez debe verificar no solo el incumplimiento objetivo de la orden impartida, sino también la desidia y negligencia del funcionario llamado a acatarla.

Ese Alto Tribunal, ha puntualizado que « en materia de desacato, la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia »[footnoteRef:10]. [10: Sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003.] De conformidad con los principios de eficacia y efectividad, el ordenamiento jurídico radicó en cabeza del juez constitucional las facultades necesarias para obtener el cumplimiento material de la orden respectiva y sancionar por desacato al funcionario que la ha incumplido injustificadamente.

En salvaguarda de la inmediatez que debe existir entre la vulneración o amenaza del derecho constitucional prohijado y la efectividad del amparo aplicado por la jurisdicción de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prevé: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Por su parte, el artículo 52 del mismo plexo normativo estableció el instituto jurídico conocido como desacato, el cual opera cuando: La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

Así las cosas, la ley ofrece dos vías que, aunque diferentes, son complementarias y están orientadas a obtener el restablecimiento del derecho conculcado. Ante ello, el juez constitucional debe proceder en su orden a ejecutar los procedimientos respectivos para obtener el cumplimiento de la orden de tutela, pues su competencia se mantiene hasta cuando sea completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

En esta comprensión, el desacato constituye entonces: « un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…» (Sentencia T-763 de diciembre 7 de 1998).

Así las cosas, se necesita la satisfacción de dos requisitos ineludibles y concurrentes, al punto que la ausencia de cualquiera de ellos enerva su trámite o la imposición de la sanción, según fuere el caso. Esas exigencias consisten en la verificación de la inobservancia de la orden impartida y en la demostración de la responsabilidad subjetiva, maxime en cuanto puede comportar la privación de la libertad.

En el caso objeto de consulta, el Tribunal Superior de San Gil, en Sala de Decisión Penal, mediante providencia de 27 de julio de 2015, tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social y de petición en cabeza del señor CÉSAR DAVID TRIANA. En tal virtud, entre otras disposiciones, ordenó al «Director de Sanidad del Ejército Nacional que (…) proceda a efectuarle la correspondiente valoración [al accionante] por parte de la Junta Médica Laboral… ».

Ante el incumplimiento de la citada orden, el 11 de diciembre de 2018, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero con 5 días de arresto y multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin embargo, de los escritos allegados por parte del castigado - otrora Director de Sanidad del Ejército Nacional - y del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño - quien actualmente ejerce dicho cargo -, así como de los soportes que anexaron a los mencionados escritos, se pudo establecer que el incumplimiento del fallo obedece a razones ajenas a su voluntad, pues su actuar no puede ser calificado como negligente.

Lo primero que se debe tener en cuenta es que la calificación que ha de realizar la Junta Médica Laboral está supeditada a que el accionante se someta a una serie exámenes; entre ellos, una “ audiometría tonal seriada ” y otro denominado « potenciales evocados auditivos de estado estable», los cuales fueron debidamente autorizados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional; sin embargo, no ha sido posible la práctica del segundo. El motivo por el que no se ha hecho el referido examen no es otro diferente a que el incidentante no se ha comunicado con el Hospital Militar o el Establecimiento de Sanidad Militar en donde es atendido para agendar su cita, situación que le fue puesta de presente en el oficio de 24 de octubre de 2018, visible a folio 73 del cuaderno del Tribunal.

Es de advertir que esa orden tendrá vigencia hasta el 26 de octubre de 2019, por lo que no le es exigible al funcionario demandado la expedición de una nueva. En ese sentido, la Sala reitera que si bien es cierto el destinatario de la orden constitucional es el Director de Sanidad del Ejército Nacional, también lo es que su cumplimiento es imposible sin la colaboración del tutelante, quien debe coordinar con el establecimiento militar donde es atendido la fecha y la hora para la realización del examen faltante, el cual resulta indispensable para que se pueda llevar a cabo la Junta Médica Laboral ordenada en sede de tutela, sin que la entidad pueda poner obstáculos administrativos adicionales.

Así las cosas, al no verificarse el elemento subjetivo necesario para imponer la sanción al interior del trámite incidental, la Sala no tiene salida diferente a revocar el castigo impuesto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas n.° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Revocar la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil. 2. Infórmesele al accionante que debe practicarse el examen que tiene pendiente para que sea considerado por la Junta Médica Laboral. 3. Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2