CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Consulta desacato Rad. 104466 Rodrigo Andrés Dueñas Conde JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente ATP851-2019 Radicación n.° 104466 (Aprobación Acta No. 133) Bogotá D.C., cuatro (04) de junio de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta, sobre el trámite incidental adelantado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería contra la Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba, el cual fue promovido por el incumplimiento del fallo proferido en la acción de tutela 23-001-22-04-000-2016-00264-00.

ANTECEDENTES 1. Rodrigo Andrés Dueñas Conde, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Bogotá y el Área de Sanidad de la Policía de Córdoba, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones de dignidad y la seguridad social con base en los siguientes hechos, los cuales fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia en los siguientes términos: Manifiesta el accionante que esta Sala, mediante providencia del 8 de junio del año que transcurre, con ponencia de la H.M. Lia Cristina Ojeda Yepes, falló una acción de tutela en la que se resolvió no tutelar los derechos invocados por configurarse un hecho superado, toda vez que durante el trámite de la actuación, la entidad accionada gestionó materializó lo pretendido, satisfaciendo en esa oportunidad lo solicitado respecto de la entrega de unos medicamentos, procedimientos y citas médicas.

No obstante lo anterior, una vez acudió a nueva cita de control, le fueron ordenados los mismos medicamentos pero por un periodo de 3 meses, sin embargo la accionada solo se los autorizó por 1 mes. Aunado a ello, debido a los intensos dolores que padece, le fue replanteado el tratamiento, siendo autorizado éste último, de manera parcial. De otro lado manifiesta, que el día 13 de julio de 2016, le fue calificada Junta Médica Laboral en un porcentaje del 14%, resultado con el que se encuentra en desacuerdo, motivo por el cual presentará recurso de apelación, pues cuenta con 4 meses para ello; siendo evidente que el mismo no se encuentra en firme, motivo por el cual no se le pueden dejar de prestar los servicios médicos.

Agrega, que es obligación de la Dirección Sanidad garantizar la continuidad de los tratamientos médicos de sus pacientes hasta su total recuperación aunque se encuentren retirados, máxime cuando no ha sido indemnizado y no cuenta con la capacidad económica para sufragar los medicamentos, aunado al hecho de que su enfermedad le impide desempeñarse en un empleo acorde con el costo de vida actual teniendo en cuenta que tiene a su cargo 2 hijos menores de edad.[footnoteRef:1] [1: Folios 9 a 10.] 2.

El conocimiento de esta solicitud de amparo correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, quien mediante fallo de 14 de septiembre de 2016, amparó los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, emitió la siguiente orden: Segundo.- ORDENAR al Jefe de Área de Sanidad de la Policía de Córdoba, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, de cumplimiento estricto a lo ordenado por los médicos tratantes a favor del señor RODRIGO ANDRÉS DUEÑAS CONDE relacionado con el suministro de medicamentos, autorizaciones para valoración por fisioterapia, psiquiatría, fisiatría y la faja lumbar y todas aquellas que en lo sucesivo se le expidan, hasta que el tratamiento concluya o la situación del paciente sea asumida por el régimen general de seguridad social en salud.[footnoteRef:2] [2: Folio 23.] 3.

Por considerar que las accionadas incumplieron lo ordenado por el Tribunal, el 08 de marzo de 2019 el accionante solicitó al Juez de tutela de primera instancia dar inicio al incidente de desacato.[footnoteRef:3] [3: Folio 1. ] 4. Mediante auto de 13 de marzo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería inició incidente de desacato contra la Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba.[footnoteRef:4] Esta decisión fue notificada a las autoridades involucradas personalmente.[footnoteRef:5] [4: Folio 49.] [5: Folios 52 a 53.] 5.

En respuesta a la apertura, la Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba informó que no era procedente conceder la solicitud de sanción, toda vez que el accionante ya no se encontraba vinculado con la institución por retiro voluntario desde el año 2015, y que en su momento se hicieron todas las gestiones necesarias para cumplir el fallo de tutela proferido en el año 2016, por lo cual no era posible obligar a la institución a mantener vinculada a una persona que legalmente no podía tener cobertura del Subsistema de Salud de la Policía Nacional[footnoteRef:6]; posteriormente, dio alcance a la posición inicial indicando que «el Subsistema de Salud de la Policía Nacional continuará garantizándole la prestación de los servicios al usuario, has tanto los médicos especialistas consideren que el paciente sea dado de alta por las patologías tratadas», en este sentido adjuntó la constancia de afiliación al dicho Subsistema por el término de tres meses más, hasta 25 de junio de 2019[footnoteRef:7]. [6: Folios 58 a 76.] [7: Folios 78 a 81.] 6.

Con el fin de mejor proveer, se decretó la práctica de prueba testimonial al accionante a practicarse el día 27 de marzo de 2019.[footnoteRef:8] [8: Folio 82. ] 7. El 27 de marzo de 2019 a las 10:30 am se rindió testimonio por parte del accionante en el cual informó que se le habían entregado autorizaciones para «medicina del dolor, neurocirugía, reumatología y de laboratorio (..)» y en relación con los medicamentos informó: «y solo hasta hoy que pude reclamarlos y eso porque presenté este incidente de desacato» [footnoteRef:9]. [9: Folio 83 a 85.] 8.

El 27 de marzo de 2019 se recibió informe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba en el cual se informó que se habían expedido ordenes de servicio a favor del accionante para Reumatología, Exámenes de Laboratorio, Neurocirugía y Medicina del Dolor; en relación con la práctica de los exámenes de Audiometría, Logo audiometría e Impedanciometría, así como Resonancia Magnética Nuclear de Columna Lumbar simple y contrastada éstas se encontraban en proceso de contratación, por lo cual una vez se celebraran los negocios jurídicos respectivos se expediría la correspondiente orden de servicio[footnoteRef:10]. [10: Folios 86 a 98.] 9.

El 09 de abril de 2019, después de haber sido notificado de la decisión que declaró el desacato, la Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba informó el cumplimiento del fallo de tutela en los siguientes términos: … Posterior a la sanción por desacato, el Área de Sanidad de Córdoba, continuó desplegando las acciones pertinentes con el fin de autorizar los demás exámenes pendiente (sic) que tienen pendiente el señor RODRIGO ANDRÉS DUEÑAS CONDE, es por ellos que gestionó y autorizó las siguientes órdenes médicas: 1.

La oficina de Referencia y Contrareferencia del Área de Sanidad de Córdoba, le AUTORIZÓ al paciente los siguientes estudios: AUDIOMETRÍA, IMPEDANCIOMETRÍA y LOGOAUDIOMETRÍA, los cuales se llevaron a cabo el día 08/04/2019 a las 17:30 horas en la red contratada OTORRINOLARINGOLOGOS ASOCIADOS DE CÓRDOBA “OTOC”, ubicado en al calle 24 N° 6-23 de la ciudad de Montería, lo cual le fue notificado previamente al paciente el día sábado 06/04/2019, a las 16:00 horas, le fueron entregadas las órdenes de servicio externo NO 11002805, 11002853 y 11002878, de fechas 08/04/2019, por las cuales se autorizan la realización de los estudios IMPEDANCIOMETRIA, LOGOAUIOMETRIA Y AUDIOMETRIA, respectivamente. 2.

El 08/04/2019, a las 15:29 horas, mediante comunicación oficial NO S-2019018030_JEFAT-ASJUR 1.10 de fecha 08/04/2019, el señor RODRIGO ANDRES DUEÑAS CONDE, fue notificado personalmente de la realización del estudio GAMAGRAFIA OSEA DE TRES FASES, el cual se llevará a cabo el día 26/04/2019, por orden de llegada, en el INSTITUTO DE MEDICINA NUCLEAR MEDINUCLEAR, ubicado en la Carrera 6° N° 29-12, barrio Centro de la ciudad de Montería, en dicha notificación, se le señalaron las indicaciones para la realización del estudio y se le hizo entrega de FORMATO DE REFERENCIA Y AUTORIZACION DE SISTEMA DE REFERENCIA Y CONTRAREFERENCIA SSPN, por el cual se autoriza la realización del examen médico. 3.

Igualmente el 08/04/2019, a las 15:29 horas, mediante comunicación oficial N° S-2019-018030-JEFAT-ASJUR 1.10, de fecha 08/04/2019, el señor RODRIGO ANDRES DUEÑAS CONDE, fue notificado personalmente de la realización de la RESONANCIA MAGNETICA NUCLEAR DE COLUMNA LUMBAR SACRA SIMPLE Y CONTRASTADA, la cual se llevará a cabo el día 09/04/2019, a las 08:00 horas, en la red contratada RADIOLOGOS ASOCIADOS DE CORDOBA S.A, ubicada en la carrera 10 N° 27-35 Barrio Chuchurubi de la ciudad de Montería, así mismo se le hizo entrega de FORMATO DE REFERENCIA Y AUTORIZACION DE SISTEMA DE REFERENCIA Y CONTRAREFERENCIA SSPN, por el cual se autoriza la realización de las imágenes diagnosticas. 4.

El 09/04/2019, mediante correo electrónico wilsontap@hotmail.com. del señor RODRIGO ANDRES DUEÑAS CONDE, se adjuntó orden de servicio NO 11004546, de fecha 09/04/2019, por la cual la oficina de Referencia y Contrareferencia del Área de Sanidad Córdoba, autoriza cita de control con la especialidad en OTORRINOLARINGOLOGIA en la red contratada OTORRINOLARINGOLOGOS ASOCIADOS DE CÓRDOBA “OTOC", con el fin de que el señor Dueñas Conde, exhiba al médico tratante los resultados de los estudios IMPEDANCIOMETRIA, LOGOAUDIOMETRIA y AUDIOMETRIA, realizados el 08/04/2019, en dicha red contratada.[footnoteRef:11] [11: Folios 124 a 127.] Para acreditar su dicho, la autoridad accionada allegó copia de las autorizaciones generadas en favor del accionante.[footnoteRef:12] [12: Folios 128 a 138.] DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 27 de marzo de 2019, sancionó a la Jefe del Área de Sanidad le la Policía de Córdoba, con cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al constatar que a la fecha no se había dado cumplimiento a la orden de tutela emanada el 14 de septiembre de 2016.[footnoteRef:13] [13: Folios 118 a 119.] Esta decisión fue notificada personalmente a la Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba.[footnoteRef:14] [14: Folios 120 y 123.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar en grado jurisdiccional de consulta la sanción impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería contra la Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba, como consecuencia del desacato declarado respecto la orden de tutela impartida en el fallo de tutela de primera instancia proferido el 14 de septiembre de 2016, en el marco de la acción de tutela promovida por Rodrigo Andrés Dueñas Conde. 1.

Al respecto, siguiendo lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-280A de 2002, es importante recordar que el incidente de desacato es un mecanismo del que dispone el Juez de tutela para lograr la protección de derechos fundamentales amparados, dado que «… la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. » Así, la jurisprudencia ha indicado que el cumplimiento y el incidente de desacato son los dos instrumentos con los que el juez de tutela puede utilizar para lograr el cumplimiento de las órdenes impartida, bien sea de manera simultánea o sucesiva.

En la referida providencia, la Corte Constitucional precisó: Ahora bien, quien solicita el amparo para lograr el efectivo cumplimiento de la decisión adoptada, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, artículos 27 y 52, dispone de dos instrumentos, que puede utilizar de manera simultánea o sucesiva. En efecto, dicha normatividad, faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela mediante el denominado "trámite de cumplimiento" y/o para solicitar, por medio del "incidente de desacato", que sea sancionada la persona que incumple dicha orden.

En esta medida, "el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden". La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los preceptos legales contenidos en el mencionado decreto, distingue entre la actividad judicial orientada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, así: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato". En la sentencia T-458 de 2003, dicha Corporación diferenció los siguientes aspectos entre el desacato y el cumplimiento: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque, v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. Siguiendo esta línea interpretativa, se puede concluir que el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma del recurso de amparo, siendo tan solo exigible para su configuración una responsabilidad objetiva.

En cambio, el desacato es una figura jurídica accesoria, de origen legal y que requiere una responsabilidad de tipo subjetiva, bajo el entendido de que resulta necesario para imponer la sanción, probar la negligencia de la persona que debe cumplir la orden adoptada en la sentencia. (Resaltado fuera del texto original). Entonces, no es presupuesto del incidente de desacato el haberse adelantado el trámite de cumplimiento, pues en todo caso este se puede y debe agotar cuando el fallo de tutela se desobedece y aún persiste la obligación de la autoridad accionada de cumplir, demostrándose eso sí la responsabilidad subjetiva del sujeto llamado obedecer.

Visto de esta manera, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la autoridad accionada decidió no acatarla, razón por la cual, si la orden impartida ha sido cumplida durante el trámite del incidente, opera el fenómeno de la carencia actual de objeto y desaparece el fundamento de la sanción.[footnoteRef:15] [15: Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-092 de 1997. ] 2.

En el caso concreto, se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería tramitó el incidente propuesto por Rodrigo Andrés Dueñas Conde, concluyendo en la declaratoria de incumplimiento del fallo de 14 de septiembre de 2016 proferido por esa Corporación, contra la Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba, porque no habían cumplido con la orden de garantizar la prestación de los servicios de salud ordenados en favor del accionante, razón por la que procedió a sancionarlos con cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.

Así, respecto de lo que fue objeto de sanción, esto es, no acreditar que se garantizó la prestación de los servicios de salud ordenados en favor del accionante, la Sala considera que es un aspecto que fue superado en el trámite incidental, porque a partir de la respuesta de 09 de abril de 2019[footnoteRef:16], remitida después de habérsele notificado de la decisión que declaró el desacato, la Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba allegó copia de las autorizaciones y ordenes de servicio, fijando fecha y hora específica para la realización de los exámenes faltantes de Audiometría, Impedanciometría y Logoaudiometría, Gamagrafía Ósea de tres fases, Resonancia Magnética Nuclear De Columna Lumbar Sacra simple y contrastada así como la cita con especialista de Otorrinolaringologia. [16: Folios 124 a 138.] De esta manera, en lo que concierne a garantizar la prestación de los servicios de salud ordenados en favor del accionante, se considera que la orden de tutela se cumplió con lo que hasta ahora han determinado los galenos tratantes.

Corolario de lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, la Sala prevendrá a la Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba, para que se abstenga de volver a incurrir en las omisiones que dieron lugar a la solicitud de amparo que le convoca, especialmente con aquellas relacionadas con la desvinculación del actor del Subsistema de Salud de la Policía Nacional las cuales fueron plasmadas en la respuesta del 19 de marzo de 2019[footnoteRef:17], pues hasta tanto no se cumpla a cabalidad con la orden de tutela del trámite 23-001-22-04-000-2016-00264-00, dicha institución no puede negar la prestación del servicio al actor. [17: Folios 58 a 63.] Por consiguiente, esta Sala encuentra que el objeto del incidente está debidamente superado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, RESUELVE 1. REVOCAR la sanción impuesta a la Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba, por las consideraciones presentadas en precedencia. 2. PREVENIR a la Jefe del Área de Sanidad de la Policía de Córdoba para que se abstenga de incurrir nuevamente en las omisiones que dieron lugar a esta solicitud de tutela, como lo dispone el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991. 3.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12