Radicación n.° 95466. Alberto Leonardo Guillermo Narváez. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente ATP8400-2017 Radicación n.° 95466 Acta 425 Bogotá D. C., diciembre siete (07) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el ciudadano ALBERTO LEONARDO GUILLERMO NARVÁEZ ESPAÑA, en contra del fallo proferido el 27 de octubre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada por el prenombrado frente a la Fiscalía 92 Seccional de Cali y la Secretaría de Desarrollo Territorial y Participación Ciudadana de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los presupuestos fácticos, fundamentos y pretensiones de la presente acción constitucional fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el fallo de primera instancia, de la siguiente manera: « 2.1. Supuestos fácticos de la acción. De acuerdo al escrito en que fue promovida la acción de amparo, se extraen las siguientes circunstancias fácticas. 2.1.1.

El señor Alberto Leonardo Guillermo Narváez España aduce que formuló una solicitud de revocatoria directa en contra del Auto No. 20164146160012333 del 11 de Julio de 2016, por medio del cual la Secretaría de Desarrollo Territorial y Participación Ciudadana de esta ciudad [Cali], rechazó la demanda de impugnación contra la elección de dignatarios de la Junta de Acción Comunal del barrio República de Israel, período 2016-2020, promovida ante la misma entidad que expidió la decisión aludida. 2.1.2.

Refirió el actor que los fundamentos de la solicitud de revocatoria directa que instauró se sustentan en los mismos razonamientos que en otro caso tuvo en consideración la Secretaría Jurídica Departamental del Valle del Cauca al expedir la Resolución No. 045 del 21 de marzo de 2017 y resolver el recurso de apelación que fue formulado frente a la anulación de las elecciones que se suscitaron en el barrio Ciudad Córdoba Sector 1 A, Comuna 15 de esta urbe [Cali]. 2.1.3.

Explicó que en la petición de revocatoria se indicó que la decisión administrativa no se ajustaba en derecho porque: (i) no existía quorum reglamentario en la Asamblea previa, (ii) no fue firmada el Acta por la Secretaria de la Junta, (iii) no estar en custodia de la Secretaria los votos de la elección, (iv) no haberse dejado votar a las inscripciones excepcionales, (v) utilizar fondos de la Junta para la reelección, (vi) no haber sido nombrado el Presidente y la Secretaria Ad hoc, todo lo cual no fue tenido en consideración como causales de nulidad de la elección. 2.1.4.

Señaló el quejoso que en la respuesta a la petición de revocatoria directa que formuló, se afirmó que había presentado una acción de tutela que en primera instancia reconoció la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, estimándose en ese primer momento que la decisión de rechazo de la demanda de impugnación que ya se refirió, era susceptible del recurso de apelación, decisión que aunque fue revocada en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, él presentó denuncia contra los Magistrados integrantes de la Sala, por un presunto delito de Prevaricato. 2.2.

Fundamentos de la acción. El señor Narváez España sostiene que los efectos de la decisión que emitió el Tribunal en la anterior acción de tutela que impetró, se encuentran suspendidos hasta que termine la investigación que formuló contra los funcionarios y que, según su dicho, está vigente la decisión del Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Cali, añadiendo que en la respuesta que se dio frente a la revocatoria directa se señaló que las decisiones de la Secretaría de Desarrollo Territorial y Participación Ciudadana se ceñían al derecho sustancial, cuando sus actuaciones son falsamente motivadas en contravía de la Ley, haciendo incurrir en error a los funcionarios que denunció. Predica el actor que el Auto que rechazó la demanda de impugnación fue expedido en contra de la Ley y la Secretaría demandada ha incurrido en vías de hecho porque determinó que esa decisión no es susceptible de apelación y adicionalmente plantea que el Comité Conciliador de la Junta de Acción Comunal del barrio República de Israel al cual fue remitida la actuación, está impedido para adelantar los sumarios de instrucción y juzgar delitos.

Plantea también que era función de la Secretaría accionada la inspección, control y vigilancia sobre los miembros de la Junta y no competencia del Comité Conciliador de aquella al que se remitieron las diligencias, estimando que con ello se vulneró el principio de confianza legítima entre el Estado y la Comuna, pues se tomó una decisión con falsas motivaciones, haciendo mención que por esa razón fueron solicitadas medidas cautelares con la demanda de impugnación de la elección. 2.3.

Pretensiones. El peticionario reclama que se amparen sus derechos y se ordene a la Fiscalía 92 Seccional de Cali abra la investigación en contra del Secretario de Desarrollo Territorial y Participación Ciudadana, un profesional especializado del Cali 16, la Coordinadora del Área de Participación Ciudadana y Gestión Comunitaria de la accionada, por los delitos de prevaricato, favorecimiento y Fraude procesal así como contra dos miembros de la Junta de Acción Comunal del barrio República de Israel de Cali por el delito de Hurto.

Así mismo, se ordene a la Secretaría de Desarrollo Territorial y Participación Ciudadana que inmediatamente suspenda la afiliación de las personas que fungen como Presidente y Fiscal de la mencionada Junta, mientras termina la investigación que adelanta la Fiscalía 92 Seccional de Cali y adicionalmente, se declare la nulidad de toda la actuación relacionada con la demanda de impugnación de las elecciones de los miembros de la referida Junta o se conceda el recurso de apelación del auto que rechazó la demanda que con ese propósito instauró».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que mediante proveído dictado el 17 de octubre de 2017[footnoteRef:1], avocó el conocimiento de la actuación y dispuso comunicar lo pertinente a la Fiscalía 92 Seccional de Cali y a la Secretaría de Desarrollo Territorial y Participación Ciudadana de la misma ciudad, para que ejercieran los derechos de contradicción y defensa. [1: Ver folios 17 a 110 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

Las respuestas ofrecidas por los entes demandados en el decurso de la primera instancia, fueron resumidos por el citado Cuerpo Decisorio, así: « 4.1. Fiscalía 92 Seccional de Cali. El delegado de ésta Fiscalía informó que el 2 de febrero de 2017, fue interpuesta una denuncia penal por el señor Guillermo Narváez España en contra de los señores Esaud Urrutia Noel, Diego Barragán Rivera y Ángela María Victoria Montoya, en calidad de funcionarios de la Secretaría de Desarrollo Territorial y que el 22 de febrero de esa misma anualidad, ese mismo ciudadano señaló que los Magistrados integrantes de una Sala de Decisión Civil de éste Tribunal habían incurrido en Prevaricato porque revocaron la sentencia de tutela que fue proferida a su favor por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Cali.

Señaló que el 9 de junio de 2017, se realizó el programa metodológico de la investigación, aduciendo que no se había agotado tal trámite con anterioridad porque la Fiscalía 92 estuvo acéfala por varios meses; librándose en la fecha indicada órdenes a policía judicial encomendando actividades consistentes en entrevistar a seis ciudadanos, programándose para ese fin varios días del mes de octubre de 2017, con el fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos que se denuncian y su interés o no para el proceso penal; no obstante, advirtió que sólo concurrió a la entrevista el señor Óscar Antonio Morales Pinzón, lo que dio lugar a insistir en el llamado de los presuntos testigos y así mismo, requerir al denunciante para que explique los diferentes eventos de su denuncia y la ubicación de los testigos que fueron citados por intermedio suyo.

Destacó el funcionario que el artículo 250 de la Constitución Política en consonancia con el 114 del ordenamiento procesal penal, establece que a la Fiscalía le corresponde investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores, sin embargo, en el caso concreto, no se cuenta con elementos de juicio de los que se pueda inferir válidamente que en efectos los hechos denunciados ocurrieron tal y como fueron presentados y que encuentran consonancia con disposición alguna del código penal y es precisamente eso lo que se busca con la etapa de indagación que se encuentra en curso, por lo que no se advierte vulneración alguna del derecho fundamental al debido proceso. 4.2.

Secretaría de Desarrollo Territorial y Participación Ciudadana. Esta entidad se hizo parte por medio de la Jefe de Oficina de la Unidad de Apoyo a la Gestión, adscrita a la accionada realizando un pormenorizado recuento de los trámites que se surtieron ante la entidad demandada con ocasión de un escrito que fue radicado el 6 de mayo de 2016, impugnando las elecciones que se efectuaron el 24 de abril de esa misma anualidad respecto a la Junta de Acción Comunal del Barrio República de Israel de Cali.

En ese sentido, se destacó que la demanda referida fue inadmitida y se requirió a los impugnantes, entre ellos el actor, para que se notificaran y subsanaran la demanda con un relato claro y conciso de los hechos, toda vez que en el escrito en cuestión sólo se hacía alusión a un aparente conflicto organizativo al interior de la JAC, en razón a lo cual, se realizaron ampliaciones a la demanda en tres ocasiones distintas; determinándose que los relatos y quejas presentadas continuaban refiriéndose a un conflicto organizativo, sin que se indicara claramente y de forma concisa la verdadera causa de la impugnación contra la elección de la Junta y por ese motivo, el asunto fue trasladado a la Comisión de Convivencia y Conciliación de esa Junta, para que se agotara el trámite previsto en el artículo 47 y siguientes de la Ley 743 de 2002.

Explicó que expirado el plazo para la subsanación, mediante Auto No. 201641416160005823 del 27 de Mayo de 2016, se rechazó la demanda de impugnación al verificarse que los demandantes omitieron el cumplimiento de lo que les fue requerido, planteando en la acción de tutela la falta de legitimación en la causa por pasiva porque a esa entidad no le es dable emitir pronunciamiento alguno sobre los hechos que fueron relatados en la tutela, la improcedencia del mecanismo de amparo porque han realizado las actuaciones conforme a la legislación comunal vigente, pretendiéndose que por este medio excepcional se agote una instancia que es de la órbita de los recursos que brinda la legislación comunal y el derecho administrativo para controvertir los actos administrativos que emitió esa dependencia. Concluye diciendo que el demandante ya había instaurado una acción de tutela por estos mismos hechos y derechos que fue objeto de pronunciamiento en segunda instancia para el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con ponencia del Magistrado Homero Mora Insuasty, en decisión que fue aprobada en Acta 011 del 9 de febrero de 2017».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo dictado el 27 de octubre de 2017[footnoteRef:2], negó el amparo solicitado por ALBERTO LEONARDO GUILLERMO NARVÁEZ, tras considerar: [2: Ver folios 33 a 41. Ibídem.] (i) Que en lo que tiene que ver con los reparos del accionante relacionados con: a) las supuestas irregularidades que se suscitaron en la elección de los dignatarios de la Junta de Acción Comunal del barrio República de Israel de Cali, b) los ataques a la decisión que rechazó la demanda de impugnación de esas votaciones, c) que no se hubiera concedido el recurso de apelación a esa decisión ante la Gobernación y d) que las actuaciones hubieran sido remitidas al Comité Conciliador de la JAC mencionada, ya existe un pronunciamiento judicial en sede de tutela, razón por la cual no resulta procedente un nuevo análisis de fondo en relación con esos tópicos;

(ii) Que en relación con los nuevos reproches formulados por el actor frente a la actuación de la Secretaría de Desarrollo Territorial y Participación Ciudadana de Cali en la expedición del Acto Administrativo No. 20164146160012333 del 11 de julio de 2016 que rechazó la demanda de impugnación de las elecciones de los representantes de la JAC del Barrio República de Israel de Cali, precisó que «no existen elementos de juicio en el plenario de los que se deduzca que la Secretaría accionada ha incurrido en acción u omisión que quebrante los derechos fundamentales del señor Alberto Leonardo Guillermo Narváez España», como tampoco se advierte irregularidad alguna en el procedimiento de revocatoria directa de ese acto administrativo; y, (iii) Que frente a los reproches endilgados a la Fiscalía 92 Seccional de Cali también debe declararse la improcedencia de la demanda, como quiera que «en todo el desarrollo factual que fue enunciado por el actor, nunca hizo mención explícita sobre una razón o motivo de peso del que se desprenda que tal autoridad jurisdiccional amenazó o afectó sus derechos fundamentales quedando en evidencia sólo en las pretensiones de la demanda que surgía necesario como remedio de la protección de sus derechos que se ordenara al ente acusador que abriera las investigaciones en razón a la denuncia que instauró contra funcionarios de la Secretaría de Desarrollo Territorial y Participación Ciudadana».

IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue notificado al actor ALBERTO LEONARDO GUILLERMO NARVÁEZ ESPAÑA mediante Oficio n.° SSPCALI-14134 T1 del 27 de octubre de 2017[footnoteRef:3] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto, dentro del término legal (art. 31, D.2591/1991), esto es, el día 31 de los mismos mes y año[footnoteRef:4] –ampliado el 1º de noviembre siguiente[footnoteRef:5]– recurrió la decisión solicitando su revocatoria y que en su lugar se conceda el amparo a los derechos invocados y se acceda a las pretensiones formuladas, para lo cual reiteró e insistió sobre los argumentos expuestos en su líbelo inicial. [3: Ver folio 42.

Ibídem.] [4: Ver folios 46 a 50. Ibídem.] [5: Ver folios 51 a 52. Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas.

Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal. En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo, incluido el mecanismo de amparo, se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio. 2.

El juez de tutela antes de decidir el asunto puesto a su consideración, tiene la obligación de identificar las partes y los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante la acción de tutela, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la actuación de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, porque la falta de notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo de las decisiones proferidas en un trámite de tutela constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso.

Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló la accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. 3. Al revisar los requisitos de admisibilidad de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, la Sala advierte que, si bien el Tribunal a quo corrió el traslado de la acción constitucional a las entidades enunciadas por la demandante –esto es, a la Secretaría de Desarrollo Territorial y Participación Ciudadana[footnoteRef:6] así como a la Fiscalía 92 Seccional, ambas con sede en la ciudad de Cali[footnoteRef:7]–; también es cierto que se quedó corto en dicho proceder. [6: Ver folio 21.

Ibídem.] [7: Ver folio 20. Ibídem.] En efecto, de la revisión de los hechos de la demanda y las pretensiones de la misma, así como de los informes aportados por los entes que descorrieron el traslado de la demanda, se advierte la necesidad de vincular al presente trámite constitucional –con el fin de recaudar los elementos de prueba suficientes y necesarios para adoptar una decisión de fondo en lo que fue objeto de la queja constitucional–: En primer lugar, al Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio República de Israel de la ciudad de Cali y, por su conducto, a los actuales miembros electos de dicha colectividad, como quiera que la intención última del señor ALBERTO LEONARDO GUILLERMO NARVÁEZ ESPAÑA es remover de sus respectivos cargos a dichas personas, a través de la declaratoria de invalidez de las «votaciones», lo cual pretende lograr por esta vía excepcional.

En segundo lugar, a los ciudadanos Esaúd Urrutia Noel, Diego Barragán Rivera y Ángela María Victoria Montoya, servidores públicos todos ellos adscritos a la Secretaría de Desarrollo Territorial y Participación Ciudadana de Cali, así como a los señores Orlando Caicedo y Diana Mejía, que según el actor fueron miembros de la JAC del Barrio República de Israel de Cali; ello por cuanto el accionante pidió expresamente en su líbelo demandatorio que se compulsaran copias para investigación penal por la presunta comisión de delitos contra la administración pública y el patrimonio económico. 4.

En tales condiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, porque de no subsanarse dicha falencia, tanto las entidades vinculadas al respectivo trámite constitucional, como aquellas a las que no se vinculó verían comprometidas sus garantías constitucionales con la determinación que se prohíje en este asunto.

Además, frente a esa situación, el juez de tutela ad quem se vería impedido a impartir una orden a través de la cual se proteja en debida forma las garantías constitucionales invocadas por la parte actora. 5. De esta forma, resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, en tanto la omisión de vincular a los terceros que pudiesen verse afectados con la decisión que tome el juez de tutela se constituye en una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez. 6.

Así pues, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso (L.1564/2012)[footnoteRef:8], lo procedente en este caso es decretar la nulidad del procedimiento adelantado a partir del auto fechado el 17 de octubre de 2017[footnoteRef:9], a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, admitió la demanda de tutela presentada por el ciudadano ALBERTO LEONARDO GUILLERMO NARVÁEZ ESPAÑA, dejando a salvo las pruebas legalmente recaudadas. [8: «Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».] [9: Ver folio 17.

Ibídem.] En su lugar, se dispondrá que, en firme el presente proveído, se devuelva el expediente al despacho de origen para que reponga la actuación e integre en debida forma el contradictorio en el presente trámite constitucional. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, RESUELVE 1.

DECRETA R la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual se asumió el conocimiento de la acción de tutela incoada por el ciudadano ALBERTO LEONARDO GUILLERMO NARVÁEZ ESPAÑA, dejando a salvo las pruebas legalmente recaudadas, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2. REMITIR las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali para que rehaga la actuación, integrando el contradictorio en debida forma y, emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13