94283 A/Mary Jasmín Torres Nieves en representación de su hija N.S.M.T. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente ATP8243-2017 Radicación n° 94283 Acta 407 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Decidir lo pertinente en relación con la consulta sobre el incidente de desacato promovido por MARY JASMÍN TORRES NIEVES, en representación de su menor hija N.S.M.T., a través de apoderado, contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que culminó con providencia del 2 de noviembre del año en curso emitida por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca, a través del cual se sancionó al incidentado, Brigadier General Germán López Guerrero, a dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.

ANTECEDENTES De la información que obra en la actuación se tiene conocimiento de lo siguiente:

1. MARY JASMÍN TORRES NIEVES acudió a la acción de tutela en procura de protección de los derechos fundamentales de su menor hija, al no haber autorizado la Dirección de Sanidad el procedimiento médico, insumos y servicios para la patología de « Broncopbstructivo vrs Bronquilitis, con múltiples episodios», ordenados por su médico tratante, al igual que el cubrimiento de los costos de traslado, alojamiento y transporte interurbano para esta y un acompañante, para los eventos que tenga que trasladarse fuera de la ciudad de residencia. 2.

Mediante sentencia del 13 de marzo de 2015, la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca tuteló la garantía reclamada y consecuente con ello dispuso: « ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL brindar atención integral en salud a la menor N.S.M.T., autorizando el suministro de los insumos y servicios médicos que esta requiera con ocasión de sus actuales padecimientos, de conformidad con las disposiciones de su médico tratante al igual que el cubrimiento de los costos de traslado (en el medio de transporte que indique el médico tratante), alojamiento, alimentación y transporte interurbano para esta y un acompañante en los eventos que para acceder a los servicios de salud deba desplazarse fuera del municipio de su residencia.» 3.

La accionante, mediante memorial recepcionado el 10 de agosto del presente año, propuso incidente de desacato tras aducir que la institución obligada no había cumplido la orden de tutela. 4. El Tribunal Superior de Arauca, por auto del 11 de agosto dispuso correr traslado al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional concediéndole 2 días para que se pronunciara respecto de los hechos expuestos por la incidentante, igualmente, requirió al superior jerárquico, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional, para lo cual, se expidieron las respectivas comunicaciones. 4.1.

Mediante providencia del 28 de agosto siguiente, la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca decidió el incidente, declarando en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, imponiéndole sanción consistente en dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras incumplir la orden de tutela emitida el 13 de marzo del 2015 por esa Sala.

Decisión que fue declarada nula por esta Corporación en proveído de 19 de septiembre de 2017, al no haber notificado personalmente el auto de apertura y la decisión del referido incidente al incidentado. 5. El 24 de octubre de 2017, el a quo obedeció lo dispuesto y ordenó dar el trámite al auto del 11 de agosto de este año. 6. En providencia del 2 de noviembre hogaño, la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca decidió nuevamente el incidente, declarando en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, imponiéndole sanción consistente en dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras incumplir la orden constitucional referida anteriormente. 2.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para decidir sobre la consulta de la sanción impuesta por desacato, conforme lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2. Preliminarmente ha de señalarse que de manera pacífica esta célula judicial ha sostenido que el auto mediante el cual se da apertura al trámite de desacato debe ser notificado personalmente al incidentado, pues no hacerlo así, podría conculcar las garantías fundamentales del afectado.

No obstante lo anterior, para el caso bajo estudio, aunque el Tribunal no llevó a cabo tal acto procesal, de las pruebas que conforman el expediente, se tiene que libró el oficio 3753 del 25 de octubre del presente año al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Germán López Guerrero, comunicándole el inicio del trámite incidental, el cual remitió vía correo electrónico y a través de la empresa de Servicios Postales Nacionales, recibido por la citada dependencia el 30 del mismo mes y año, según constancia secretarial y constancia de recibo de la Oficina 472.

También es pertinente resaltar que de las diferentes comunicaciones que en su momento se libraron al Comandante de Personal del Ejército Nacional, en su calidad de superior del accionado, mediante oficio de 29 de agosto del presente, le puso en conocimiento al Director de Sanidad del Ejército el auto de apertura del presente Incidente, además lo exhortó para que diera cumplimento al fallo de tutela. 3.

Una vez radicadas las diligencias en esta Sala para surtir la consulta, el Director de Sanidad del Ejército Nacional informó las actuaciones que ha desplegado para acatar la orden constitucional. Lo anterior sin duda alguna permite colegir que el encargado de darle cumplimiento al fallo de tutela está debidamente enterado de dicho procedimiento, lo cual descarta la vulneración del derecho de defensa. 4.

Aclarado lo anterior, se tiene que el incidente de desacato, es el mecanismo a través del cual se impone una sanción a la autoridad pública o al particular que se sustraen al cumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela que lo vincula. Sobre esta figura, sostuvo la Corte Constitucional en sentencia CC T-421 de 2003: “En el evento de presentarse el desconocimiento de una orden proferida por el juez constitucional, el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica, con el fin de obtener que las sentencias de tutela se cumplan y, para que en caso de no ser obedecidas, se impongan sanciones que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Resulta entonces, que la figura jurídica del desacato, se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo.

En caso de incumplimiento de una sentencia de tutela, el afectado tiene la posibilidad de lograr su cumplimiento mediante un incidente de desacato, dentro del cual el juez debe establecer objetivamente que el fallo o la sentencia de tutela no se ha cumplido, o se ha cumplido de manera meramente parcial, o se ha tergiversado, en consecuencia, debe proceder a imponer la sanción que corresponda, con el fin, como se ha dicho, de restaurar el orden constitucional quebrantado.

Ese es el objeto del procedimiento incidental, por ello, no se puede volver sobre juicios o valoraciones hechas dentro del proceso de tutela, pues ello implicaría revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.” 4.1. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre los dos elementos que integran la responsabilidad que habrá de ser endilgada a través del trámite incidental: el primero de ellos, referido al incumplimiento total o parcial de la orden y el cual se ha denominado elemento objetivo; y el segundo, la desidia del sujeto en atender el mandato y que correspondería al elemento subjetivo; los que de manera conjunta deben aparecer demostrados en el respectivo diligenciamiento, toda vez que, entraña además de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades disciplinarias en cabeza del juez de tutela para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo.

“…al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien incurra en él es subjetiva y que ello quiere decir que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que para que haya lugar a imponer la sanción se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida.” Al distinguir el incidente de desacato de la competencia que mantiene el juez para hacer efectivo el cumplimiento de las órdenes de tutela, la Corte ha puesto de presente que mientras “…el cumplimiento es oficioso, aunque no excluye la posibilidad de que el afectado pueda solicitarlo al juez; la responsabilidad es objetiva y además tiene como fundamento normativo los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 (…) [e]l desacato, por su parte, se caracteriza por tener un trámite incidental; las sanciones se pueden imponer a solicitud de la parte interesada, de alguno de los intervinientes en la tutela, por petición del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo e inclusive de oficio; la responsabilidad es subjetiva y se cimienta en los artículos 27 y 52 ibídem.” También ha señalado la Corporación que, teniendo en cuenta que el incidente de desacato tiene como objeto “… no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción. Así las cosas, si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato.” Así, ha dicho la Corte la sanción es consecuencia directa del incumplimiento a la orden de un juez, lo cual es independiente del hecho de que con posterioridad se verifique la observancia de la orden y se restablezca el derecho vulnerado.” 5.

En el caso concreto, la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca en atención a las facultades ya reseñadas, dio trámite a la petición presentada por Mary Jazmín Torres Nieves, en la cual, requirió a la dependencia castrense incidentada para que informara el cumplimiento del mandato constitucional, lo cual resultó infructuoso ante el silencio que guardara. 5.1.

En virtud de lo anterior, la Sala comparte la conclusión del Tribunal, pues la pasividad que mostró el Director de Sanidad del Ejército Nacional frente al incidente de desacato, sólo puede atribuirse a una absoluta indiferencia frente al cumplimiento de sus obligaciones legales de acatar la petición de amparo que se le impartiera ante la inobservancia de ese deber, a pesar que desde el 29 de agosto hogaño, el mismo Oficial Jurídico del Comando de Personal del Ejército lo exhortó al cumplimiento de la orden y le advirtió las consecuencias penales en que podía incurrir. 5.2.

En otras palabras, el incumplimiento objetivo de la orden de tutela no suscita duda alguna y es que, a la fecha, las pretensiones de la accionante siguen sin resolverse, mientras que el elemento subjetivo se infiere de la indiscutible incuria evidenciada, al punto que el titular de la dependencia militar incidentada incluso dejó de intervenir dentro del trámite para propender por sus derechos, luego abandonó al azar la determinación a adoptar pese a las consecuencias de índole pecuniario y de restricción temporal de su libertad. 5.3.

En la información allegada a la Sala el incidentado sostiene que no está en la obligación de acatar el fallo de tutela, ya que esa dependencia solo cumple funciones administrativas, además que la Dirección de Sanidad de Arauca presentó « una solicitud de viáticos para el cumplimiento de las citas médicas, más no la solicitud de apoyo para agendar con el hospital Militar Central la cita para la realización del mencionado examen.» se refiere al IONTOFORESIS ordenado a la menor.

Cabe resaltar que el trámite incidental no sólo se inició por el examen referido, sino, para que de forma inmediata la Dirección de Sanidad del Ejército «autorice los servicios médico asistenciales procedimientos, y suministros derivados de su patología y provea los gastos de viaje y estancia que comprenden transporte intermunicipal, albergue, manutención y transporte urbano en la ciudad de remisión, (…)» Resulta entonces incontrovertible la abierta negligencia, falta de voluntad e intención de sustraerse al acatamiento de lo dispuesto por el juez de tutela, y por el contrario, al no encontrarse elementos de juicio en este grado jurisdiccional que permitan afirmar el cumplimiento total del mandato constitucional, pues la autoridad incidentada informó que inició trámites para dar cumplimiento a lo ordenado, sin que hasta la fecha se materialice el mismo, pues no aparecen las autorizaciones requeridas para el examen, el transporte, el alojamiento y la alimentación amparadas por el a quo y reclamados desde el 10 de agosto por la accionante, es decir han pasado más de tres meses sin dar cumplimiento al fallo, en consecuencia, la sanción impuesta por el Tribunal de Arauca cuenta con pleno sustento y en ese orden de ideas, se habrá de confirmar la decisión consultada. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el proveído del 2 de noviembre de 2017 de la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca.

Segundo.- Devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 26 a 31 � Folio 26 a 31 � Folios 51 y 52 � Folio 40 � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-763 de 1998, ya citada. � Corte Constitucional. Sentencia T-1234 de 2008 � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-766 de 1998, ya citada. � Sentencia T-459 de 2003 � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-553 del 18 de julio de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). � Sentencia T-459 de 2003 � Ibídem � Folio 24 Cdno Corte. � Folio 1 del Cdno del incidente. PAGE 11