República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 77.377 Tutela Primera Instancia RICARDO FORERO GÜIZA Y OTRO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE ATP7933-2014 Radicación No. 77.377 Acta No. 439 Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014) VISTOS Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la demanda de tutela instaurada por ESPERANZA FORERO GÜIZA, RICARDO LOZANO FERNÁNDEZ, MARY LUZ CORREA OYOLA y JOSÉ DIVER TORRES PARADA « (…) en nuestra condición de Concejales –los primeros y el último- como Veedor Ciudadano »[footnoteRef:1], contra el JUEZ SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO, la FISCALÍA NOVENA SECCIONAL ambas de Barrancabermeja, y LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia, si no fuera porque se observa el incumplimiento de uno de los requisitos de procedencia de la acción constitucional. [1: Folio 1 Cdo.

Original.]

ANTECEDENTES ESPERANZA FORERO GÜIZA, RICARDO LOZANO FERNÁNDEZ, MARY LUZ CORREA OYOLA y JOSÉ DIVER TORRES PARADA invocando su condición de « Concejales –los primeros y el último- como Veedor Ciudadano» demandan la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia que consideran fueron vulnerados por los despachos demandados.

Lo anterior, por cuanto el Juez Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja exoneró de responsabilidad penal a Abelardo Pérez Romero, Alcalde de Puerto Parra –Santander-, por la celebración de un contrato de compraventa de un lote de terreno municipal con su esposa, situación que para los accionantes a todas luces encaja en el delito de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y peculado por apropiación a favor de terceros.

Dicha providencia fue apelada y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga la confirmó al considerar que dicha transacción surgió en virtud de la “Ley Tocaima” y por ende no había lugar a reproche alguno, conclusión que los demandantes tildaron de vía de hecho plagada de múltiples defectos fácticos. Por lo anterior, solicitan los actores que se tutelen sus derechos y se revoquen las sentencias proferidas por el Juez Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, y en su lugar proferir la que en estricto derecho corresponda.

CONSIDERACIONES La tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 1.

De la legitimidad de los accionantes. Sobre este aspecto, señala el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que la tutela: …podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. De este precepto se puede establecer la posibilidad de que el amparo sea solicitado por el titular de derechos fundamentales lesionados o puestos en peligro, de forma directa, a través de representante legal o por conducto de apoderado, caso en el cual debe ser abogado titulado y además debe contar con el mandato que lo autorice para instaurar la tutela.

En los eventos en los cuales el titular de los derechos fundamentales se halle imposibilitado para promover su propia defensa, puede actuar a su nombre un agente oficioso siempre y cuando demuestre siquiera sumariamente la limitante física o psíquica que le impide actuar a aquel directamente o a través de su representante. 2. Del caso concreto En el asunto bajo examen, encontramos que la única calidad que exhiben los demandantes es la de actuar, en calidad de concejales y veedor ciudadano en busca de que se les proteja el derecho al debido proceso y a la administración de justicia, e incluso en la parte de las pretensiones de la demanda postulan el derecho a la reparación[footnoteRef:2], el cual sin duda alguna se predica de la persona que es reconocida como víctima, por manera que el derecho de acción exige en ese caso que sea aquella o su apoderado la que invoque su reivindicación, aspectos que no concurren al caso. [2: Folio 9 Cdo.

Original.] Ahora, no puede aceptarse que esas solas calidades les habilite para invocar la protección del acceso a la administración de justicia o el debido proceso, pues ni siquiera se comprueba que intervinieron en la actuación penal que critican como vulneratoria de sus derechos; así las cosas, en principio no es dable predicar dichas falencias por quienes no hicieron parte de la causa, y ello se colige fácilmente, por cuanto « La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso, como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia.»[footnoteRef:3] [3: C.C. C890/10.] En ese orden de ideas, la sola calidad de concejales y veedor ciudadano, no los legitima para acudir a este mecanismo constitucional, pues ningún beneficio les reporta personalmente las resultas de esta, o en dado caso de acceder a su pretensión de invalidar las sentencias penales, tampoco se observa gracia alguna para ellos.

Por otro lado, si lo hacen como representantes de la sociedad en general en busca de una moralidad pública, no es la acción de tutela la vía para ello, sino la acción popular, pues no podemos ignorar que ha decantado la Corte Constitucional como uno de los requisitos para que la acción de tutela desplace la popular, entre otros, que «(…) (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva»[footnoteRef:4], y ello conforme se precisó atrás no ocurre en este asunto. [4: «Conforme a esa doctrina constitucional, y tal y como esta Corte lo sintetizó y reiteró en la sentencia T-1451 de 2000, MP Martha Victoria Sáchica Méndez, para que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo`.

Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y ´no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.» CC.

T-661/12.] Con tal derrotero, no le asiste legitimidad al veedor que acude a la vía tutelar, como lo había analizado esta Sala, en pretérita oportunidad así[footnoteRef:5]: [5: CSJ, Sala Penal, Sala de Decisión de Tutelas Rad. 68.542 de 3 de septiembre de 2013. ] (…)En el presente caso, el accionante, pese a que indicó que actuaba en calidad de Veedor Ciudadano de Tunja, no actúa como representante legal de las personas vinculadas dentro de los diferentes procesos que señala adelantan las autoridades accionadas, ni tampoco se observa que esté facultado como apoderado de alguno de ellos o de un grupo en particular que pudieren estar siendo afectados, ni a través de la figura de la agencia oficiosa, simplemente acude como Veedor Ciudadano, condición que por sí sola no lo faculta para instaurar una acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales de personas indeterminadas.

(…) En la presente acción, como se señaló, no se individualizan las personas a quienes se les puede estar trasgrediendo sus derechos fundamentales, el actor se limita a hacer una serie de críticas en relación con el incumplimiento por parte de los entes fiscales de adelantar las indagaciones e investigaciones del caso. Ahora, la misma conclusión se desprende frente a los Concejales, que impetran la demanda, como lo determinó la Corte Constitucional en T-410/03, que al abordar la misma temática sentenció lo siguiente: Podría cuestionarse en este caso la falta de legitimidad por activa para que el accionante, como concejal y sin que medie poder para actuar, acredite la calidad de abogado en ejercicio ni pruebe la imposibilidad de sus “representados” para acudir ante el juez constitucional, interponga la acción de tutela en representación de todos sus “coterráneos”.

Al respecto se señalaría que si bien el accionante invoca la calidad de concejal y manifiesta actuar en representación de otros habitantes del municipio, lo cual permitiría rechazar la acción por él interpuesta, de todas maneras el accionante asegura que también actúa en defensa de sus propios derechos y garantías. Por lo tanto, dada la informalidad de la acción de tutela, la Sala estima que la afirmación del actor es suficiente para considerar cumplido este requisito de procedibilidad de la acción. Así las cosas, no se observa en el escrito de tutela que los actores afirmen estar agenciando sus propios derechos, más sin embargo, acuden a este mecanismo sin que medie poder para actuar, acrediten la calidad de abogados en ejercicio ni prueben la imposibilidad de sus representados indeterminados para acudir ante el juez constitucional, por lo que también en su caso, se predica la carencia de legitimidad por activa en este asunto.

En este sentido, la Corte Constitucional ha manifestado: La acción de tutela sólo puede ser interpuesta, en principio, para defender derechos fundamentales propios, pudiendo reclamar la protección el mismo afectado sin intervención de apoderado judicial. Sin embargo, puede incoar la acción un tercero para que se amparen derechos cuya titularidad no ostenta, cuando hay de por medio una representación legal, cuando su titular le ha extendido mandato expreso para ello o cuando el afectado no puede, por razones fácticas o jurídicas, promover su propia defensa, caso en cual opera la agencia oficiosa que debe probarse sumariamente y ponerse de manifiesto en el libelo demandatorio.

Es menester que en todos estos casos de representación jurídica, el demandante acredite debidamente su calidad para actuar en nombre de otro” [footnoteRef:6] (Subrayado de la Sala). [6: (Sentencia T-709/98).] De manera que, bajo el marco jurisprudencial descrito, encuentra la Sala que, en este caso, los demandantes ESPERANZA FORERO GÜIZA, RICARDO LOZANO FERNÁNDEZ, MARY LUZ CORREA OYOLA y JOSÉ DIVER TORRES PARADA no están legitimados para invocar en causa ajena, el amparo constitucional de los derechos supuestamente conculcados a un número indeterminado de ciudadanos, por cuanto, no se señaló siquiera de quien se trataba y no aportaron prueba sumaria de que aquellos no pueden valerse por sí mismos o que le hayan delegado tal misión[footnoteRef:7]. [7: Cuestión que no resulta subsanada por la firma de algunos ciudadanos que simplemente coadyuvan esta acción constitucional.] En este orden de ideas, al no cumplirse el presupuesto de procedibilidad de legitimación por activa se rechazará la demanda de tutela presentada por aquellos ciudadanos. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, RESUELVE 1.

RECHAZAR la tutela instaurada por los ciudadanos ESPERANZA FORERO GÜIZA, RICARDO LOZANO FERNÁNDEZ, MARY LUZ CORREA OYOLA y JOSÉ DIVER TORRES PARADA, por falta de legitimación por activa. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2 10