Radicado No. 97754 IGNACIO SOTELO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP789-2018 Radicación Nº 97754 Acta 102 Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018). En virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de la providencia de 12 de marzo de 2018, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué sancionó a Javier Andrés Flórez Henao, en su condición de Director de Acceso a Tierras de la Agencia Nacional de Tierras, por desacato al fallo de tutela que amparó el derecho fundamental de petición del que es titular IGNACIO SOTELO, vulnerado por la citada institución.

ANTECEDENTES 1. Según lo refieren las diligencias, IGNACIO SOTELO presentó demanda de tutela en procura de amparo para el derecho fundamental de petición, que consideró vulnerado por parte de la Agencia Nacional de Tierras, al no haberle contestado la solicitud que elevara el 4 de octubre de 2016, requiriendo la entrega del subsidio integral para la compra de tierra. 2.

De la acción conoció en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que agotado el trámite correspondiente profirió fallo el 27 de noviembre de 2017, concediendo el amparo del derecho fundamental invocado y, en tal virtud ordenó a la «AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, dé respuesta de fondo, clara y congruente a la solicitud por él (IGNACIO SOTELO) elevada el 4 de octubre de 2017, indicándole si accede o no a la entrega del subsidio integral para la compra de tierra, y en el evento de ser negativa su respuesta, exponer las razones que impiden al organismo entregarle el referido subsidio.

En caso de ser positiva la contestación deberá brindarle el acompañamiento necesario al accionante para lograr el otorgamiento del beneficio.». 3. Ejecutoriada la anterior decisión, el 26 de febrero de 2018, IGNACIO SOTELO informó al Tribunal Superior de Ibagué, que la Agencia Nacional de Tierras no ha contestado su petición, en consecuencia, solicitó la apertura del incidente de desacato. 4.

El Juez Colegiado mediante auto del 27 de febrero de 2018 ordenó abrir el incidente, en consecuencia, dispuso correr traslado de la solicitud a Javier Andrés Flórez Henao, en su condición de Director de Acceso a Tierras de la Agencia Nacional de Tierras, así como al Director General de dicha entidad. 5. Para el efecto, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Ibagué, envió las siguientes comunicaciones: Oficio No. AT-01515 de 27 de febrero de 2018 dirigido a «MIGUEL SAMPER STROUSS/ Director General de Agencia Nacional de Tierras -ANT/ Av.

El Dorado CAN, Calle 43 No. 57-41/Ciudad». Despacho Comisorio AT/40 remitido al Secretario del Centro de Servicios Judicial de Bogotá – Grupo de Tutelas – Complejo Judicial de Paloquemao, solicitando «notificar en FORMA PERSONAL al Dr. Javier Andrés Flórez Henao, o a quien haga sus veces, en calidad de director de Acceso a Tierras de la Agencia Nacional de tierras, quien se localiza en la Calle 43 No. 57-41 de Bogotá, el contenido del proveído de fecha 27 de febrero del año que avanza que dio apertura al INCIDENTE DE DESACATO promovido por el señor Ignacio Sotelo, contra dicha entidad».

Oficio No. AT-1620 de 6 de marzo de 2018 dirigido a «JAVIER ANDRÉS FLÓREZ HENAO/ Director de Acceso a Tierras de Agencia Nacional de Tierras -ANT/Calle 43 No. 57-41/Bogotá». Comunicación remitida al correo electrónico atencionalciudadano@agenciadetierras.gov.co, cuyo recibido fue acusado según constancia secretarial suscrita por una de las escribientes de la secretaría de la Sala Penal, por la señora Adriana Torres, número de radicado 20181030213292.

De otra parte, a folio 20 obra acta de notificación personal suscrita por la Notificadora del Centro de Servicios Judiciales de Bogotá Grupo Tutelas, donde en la parte final de la misma aparece un sello de la «Agencia Nacional de Tierras» con recibido 06-03-2018, y en su adverso la siguiente anotación: «SE DEJA LA PRESENTE CONSTANCIA EN EL SENTIDO DE INFORMAR AL DESPACHO QUE EN EL ÁREA DE RADICACIÓN EL TRÁMITE A SEGUIR ES DEJANDO DICHO DOCUMENTO PARA SU RECEPCIÓN EN ESTA DEPENDENCIA POR CUANTO NO ES POSIBLE NOTIFICAR PERSONALMENTE AL CITADO EN CUESTIÓN YA QUE SU PROTOCOLO ES DE RADICACIÓN A JURÍDICA/El anterior informe se realiza bajo la gravedad del juramento/Firma/IRIS RODRIGÚEZ». 6.

El 12 de marzo de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué decidió el incidente de desacato, sancionando a Javier Andrés Flórez Henao, en su condición de Director de Acceso a Tierras de la Agencia Nacional de Tierras, con un (1) día de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, tras advertir que no acreditó que haya dado cabal cumplimiento a la orden de tutela emitida el 27 de noviembre de 2017.

A dicha conclusión llegó luego de indicar que en el presente caso era necesario dar aplicación a la presunción de veracidad, artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ante la falta de respuesta de la demandada. Por último, ordenó remitir el asunto en el grado jurisdiccional de consulta a esta Sala de Casación Penal, para lo pertinente. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Corte es competente para pronunciarse en grado de consulta, sobre la providencia de 12 de marzo de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2. Seria del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta contra la sanción impuesta en el incidente de desacato seguido contra Javier Andrés Flórez Henao, en su condición de Director de Acceso a Tierras de la Agencia Nacional de Tierras, si no fuera porque se advierte configurada una causal de nulidad insubsanable dentro de la actuación. 3.

De entrada advierte la Sala que el trámite incidental sufre de defectos procedimentales por indebida notificación de la apertura del incidente de desacato, en la que resultó sancionado Javier Andrés Flórez Henao, en tanto, no obra prueba indicativa de que fue debidamente enterado del adelantamiento de la actuación en su contra, afectando de esa manera el debido proceso que les asiste, en sus componentes de defensa y contradicción. 4.

El incidente de desacato es un trámite judicial reglamentado dentro del cual se debe respetar el debido proceso, aplicando los preceptos que lo rigen, dando curso a los pasos esenciales que lo componen e integrando el contradictorio con todas las personas que tuviesen legitimación en la causa por activa y pasiva, según el caso. Dicho incidente participa de la naturaleza de los procedimientos judiciales aunque la acción de tutela sea básicamente informal, al punto que inclusive es factible incurrir en causales de procedibilidad cuando se desconoce su esencia, como lo sentó la Corte Constitucional (Cf. entre otras, T-421 de 2003).

Resulta de especial relevancia que la persona llamada a responder en desacato, sea enterada de la totalidad del diligenciamiento, y que los medios utilizados para el efecto adviertan sin margen de duda que es a él directamente a quien se convoca para responder en el trámite, en tanto las consecuencias que se derivan de una eventual sanción son producto de una responsabilidad subjetiva, las cuales incluso pueden llegar a restringir la libertad personal.

En este punto, vale la pena recordar que esta Sala de Decisión de Tutelas en providencias, tales como CSJ STL, 15 de may. 2012 rad.60509, reiterada en la CSJ STP, 14 May. 2013, rad. 66625, CSJ ATP753-2014, 19 Feb. 2014, rad. 72053 y la CSJ STP 9531-2015, 21 Jul. 2015, rad. 80397, entre otras, ha precisado: 7.1.1 Notificación de la apertura del incidente Las providencias que se dicten en el marco de la acción de tutela, dispone el art. 16 del Decreto 2591 de 1991, se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.

Para este efecto, añade el art. 5° del Decreto 306 de 1992, el juez velará por que, de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. En consonancia con dichas normas, la jurisprudencia constitucional ha clarificado que, en la acción de tutela, la garantía del derecho defensa depende de la efectividad de la notificación. Al respecto, se lee en la sentencia T-459/03: Es claro que las personas tienen derecho a saber que contra ellas se ha iniciado una tutela y a conocer los fallos que se adopten al resolver el caso concreto, pues durante el trámite de la acción el debido proceso debe observarse y, en caso contrario, habría lugar a decretar una nulidad o, en el evento de que ese procedimiento ya hubiese concluido, a iniciar otra acción con el fin de restablecer el derecho violado.

Esa notificación, como las de las demás providencias que se dicten en el curso del proceso, ya lo ha señalado la ley (art. 30 del Decreto 2591 de 1991) y reafirmado por la Corte, no requiere ser personal, pues se puede hacer por telegrama o por otro medio que resulte ser expedito y que, en el caso de la sentencia, asegure su cumplimiento.

Incluso aun en el evento en que dicha notificación no se realice por parte del juez, pero la persona llamada a cumplir el fallo se acerque al despacho y se notifique por conducta concluyente -la cual constituye una forma de notificación subsidiaria-, lo cierto es que ese propósito de la notificación, cual es hacerle conocer a las partes sobre el contenido de lo decidido y darles la posibilidad de defensa y de controvertir, se ha satisfecho.

Inclusive, refiriéndose a los autos de apertura y decisión del incidente por desacato, la referida Corte señaló que no es necesaria la notificación personal, sino únicamente la comunicación al incumplido de las determinaciones adoptadas. (Negrilla fuera de texto) (Cf. CC T-343 de 2011) Entonces, aun cuando no se requiere que la notificación de las decisiones adoptadas en el trámite de desacato sea personal, sí es indispensable que las comunicaciones emitidas para el efecto, le sean efectivamente enteradas al interesado o incumplido, pues es a él directamente a quien le asiste interés en conocer las resultas del trámite, siendo un requisito ineludible para garantizar el ejercicio de derecho de contradicción y la defensa. 5.

En el presente caso, verificando el diligenciamiento efectuado durante el incidente de desacato promovido por IGNACIO SOTELO, observa la Sala que Javier Andrés Flórez Henao, Director de Acceso a Tierras de la Agencia Nacional de Tierras, quien al parecer es el llamado a responder por el cumplimiento de la orden constitucional, no fue debidamente vinculado al trámite incidental, o por lo menos no obra ningún elemento de prueba indicativo de que ello haya acontecido en debida forma, pues si bien la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal A quo remitió un oficio comunicándole de la apertura del incidente, también lo es que no obra constancia de que éste haya sido debidamente enviado, menos que el mismo hubiera sido recibido por el interesado por algún medio eficaz de enteramiento.

Pues aunque obra una informe secretarial que refiere que dicha comunicación fue remitida en la Agencia Nacional de Tierras vía correo electrónico, también lo es que ésta fue enviada a la dependencia denominada «atención al ciudadano» siendo recibida por la señora Adriana Torres, sin que obre constancia que la misma fue direccionada hacia la Dirección de Acceso a Tierras.

Circunstancia que igualmente se advierte del acta de notificación personal elaborada en virtud del despacho comisorio AT/40 remitido al Secretario del Centro de Servicios Judicial de Bogotá – Grupo de Tutelas – Complejo Judicial de Paloquemao, solicitando «notificar en FORMA PERSONAL al Dr. Javier Andrés Flórez Henao, o a quien haga sus veces», pues aunque allí aparece un sello de la entidad demandada, basta revisar la constancia dejada por la persona que procedió a materializar dicha diligencia, para concluir que el auto de apertura no fue comunicado al actor. «SE DEJA LA PRESENTE CONSTANCIA EN EL SENTIDO DE INFORMAR AL DESPACHO QUE EN EL AREA DE RADICACIÓN EL TRÁMITE A SEGUIR ES DEJANDO DICHO DOCUMENTO PARA SU RECEPCIÒN EN ESTA DEPENDENCIA POR CUANTO NO ES POSIBLE NOTIFICAR PERSONALMENTE AL CITADO EN CUESTIÓN YA QUE SU PROTOCOLO ES DE RADICACIÒN A JURÍDICA». 6.

Así las cosas, no se evidencia que el implicado haya sido enterado del diligenciamiento desde su inicio para que, a partir de allí, pudiera ejercer el derecho de contradicción que le asiste y explicara las razones por las cuales ha incumplido o demostrara lo contrario, siendo imprescindible el debido proceso durante el enteramiento de la actuación, cuando se trata, precisamente sobre supuestas acciones u omisiones que pueden derivar en una responsabilidad subjetiva de desacato, con la entidad suficiente para llegar a afectar su libertad con orden de arresto. 7.

En consecuencia, ante la indebida notificación del trámite al incidentado Javier Andrés Flórez Henao, se aprecia evidente la vulneración al debido proceso en sus componentes de contradicción y defensa, configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso, la cual refiere que el proceso es nulo «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas (…) que deban ser citadas como partes (…)». 8.

Así las cosas, en aras de que se subsane la indebida notificación referida, esta Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 27 de febrero de 2018, inclusive, a través del cual se dio apertura al incidente de desacato, para que, por consiguiente, se proceda a enterar debidamente del trámite al funcionario responsable del presunto incumplimiento al fallo de tutela que dio origen al mismo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, RESUELVE 1. Decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto de 27 de febrero de 2018, inclusive, a través del cual se dio apertura al incidente de desacato, para que, por consiguiente, se proceda a notificar del trámite al funcionario responsable del presunto incumplimiento al fallo de tutela que dio origen al mismo, esto es, a Javier Andrés Flórez Henao, Director de Acceso a Tierras de la Agencia Nacional de Tierras. 2.

Devolver el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, para lo pertinente. Comuníquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 10 C.O. 1. � Fl. 12 ibídem. � Fl. 13 ibídem. � Fl. 17 Ibídem. � Fl. 18 ibídem. � Fl. 18 ibídem. � Fl. 19 C.O. 1. � Oficios No. AT1620 de 6 de marzo de 2018, folio 17.

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