República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 77.117 María González Tovar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP7853-2014 Radicación N° 77.117 (Aprobado Acta N° 439) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Sería del caso resolver la impugnación formulada por María González Tovar, en nombre de su hijo Jhon Oliver Cruz González, frente a la sentencia proferida el 30 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual le negó tutela interpuesta contra el Ejército Nacional y el Batallón de Artillería No. 27 de Putumayo, si no fuera porque la demandante no demostró estar legitimada en la causa para ostentar tal calidad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueros relatados por el A quo de la siguiente manera: Relata la accionante que desde el 27 de enero de 2012, su hijo Jhon Oliver Cruz González fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio, siendo asignado a la Brigada No. 27 con sede en el Departamento de Putumayo.

Manifiesta que a los tres meses de haber ingresado a dicha institución, durante una rutina de entrenamiento que comprendía el paso por aguas estancadas y contaminadas, resultó con una grave infección en los ojos que aún no ha podido ser curada, pues los tratamiento (sic) médicos que le han suministrado en la institución aún no han surtido ningún efecto.

Sobre el particular, refiere que aprovechando la licencia de la que goza actualmente, su hijo se hizo valorar en la ESE Carmen Emilia Ospina, en donde le diagnosticaron conjuntivitis crónica con alergia no especificada, recetándole unos medicamentos, que tampoco mejoran su salud. Expresa que el aludido padecimiento visual está afectando gravemente el bienestar de su hijo.

Agrega que al estar próxima la fecha de cumplimiento del servicio militar obligatorio, no tendría la capacidad suficiente para ser contratado y entrar en el mercado laboral. Para concluir, alude que desde el 13 de agosto de 2014 solicitó al Batallón de Artillería No. 27 de Putumayo, remitir a su descendiente al médico especialista para que se le practicara un examen general determinándose su estado actual de salud y la salud ocupacional, para determinar la posible pérdida de su capacidad laboral; sin haber recibido respuesta a tal pedimento.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo invocado por María González Tovar, en nombre de su hijo, toda vez que no advirtió la circunstancia que le impide a Jhon Oliver Cruz González acudir de manera directa al juez constitucional. Indicó que en el evento de estudiar a fondo lo solicitado por la actora, de conformidad con lo manifestado por el Batallón de Artillería No. 27 de Putumayo, se observa que a su descendiente se le ha prestado la atención médica que éste ha requerido, a través del dispensario de esa institución. Señaló que la peticionaria no puede pretender que por vía de acción de tutela se emita un pronunciamiento en relación con la nueva valoración que ésta solicita, toda vez que su hijo no ha agotado el procedimiento correspondiente para obtener dicho servicio.

En cuanto a la presunta pérdida de la capacidad laboral que ha sufrido su hijo, indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, las Fuerzas Militares y/o la Policía Nacional están en la obligación de practicar los diagnósticos médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica al momento del retiro de los uniformados.

Así las cosas, una vez haya finalizado su servicio militar, se procederá a su realización. Por último, decidió no tutelar el derecho de petición de la accionante, como quiera que el batallón mediante oficio del 1º de septiembre del presente año, le contestó de fondo su petición y dentro del término legal. LA IMPUGNACIÓN La actora señaló que el A quo no se tuvo en cuenta el grave padecimiento que está sufriendo su hijo, quien ya no hace parte del Ejército, sin que a la fecha se observe la posibilidad de algún tratamiento para contrarrestar la conjuntivitis aguda que presenta.

CONSIDERACIONES Previo a abordar el tema en estudio, resulta imperioso determinar la legitimidad de la demandante para incoar la petición de amparo, quien en su libelo refiere actuar como representante de Jhon Oliver Cruz González, sin que haya acreditado la referida calidad. 1. Falta de legitimación en la causa por activa 1.1. Como bien es sabido para todos, inclusive para las personas con poco conocimiento en materias jurídicas, la acción de tutela carece de formalidad cuando se trata de invocar ante el juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales propios y presuntamente vulnerados; sin embargo, la situación varía ostensiblemente ante determinadas circunstancias, esto es, cuando se pretende la protección de los derechos de terceros.

Para el efecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: (…) Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se puede agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” 1.2. De la lectura exacta del articulado se puede establecer: i) Que la norma legitima para que incoe la acción de amparo, solamente a la “persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales”, quien puede hacerlo de manera directa o por medio de representante, bien que éste sea judicial o un agente oficioso. ii) Si se trata de representante judicial, que obviamente ha de ser un profesional del derecho, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, en la medida en que por tratarse de derechos fundamentales se requiere de poder especial. iii) Y en el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, tiene la carga de acreditar la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda. 1.3.

En el asunto objeto de examen, razón le asistió al A quo cuando señaló que a la demandante no le asiste ningún tipo de representación que la legitime para actuar en nombre del señor Jhon Oliver Cruz González, toda vez que no indicó las razones por las cuales el titular del derecho no puede ejercer su propia defensa de sus derechos. Aunque la actora invoca los derechos fundamentales de su hijo, lo cierto es que el presente amparo está encaminado a proteger los derechos de una persona que no está o por lo menos no lo demuestra, en circunstancias de indefensión o con incapacidad para propender por la protección de sus garantías fundamentales.

En ese orden de ideas, el hecho que la persona que la accionante dice representar se encuentre prestando el servicio militar, no le impide a aquélla acudir directamente ante el juez de tutela. La Corte Constitucional en situaciones similares, esto es, cuando los padres accionan en representación de sus hijos mayores de edad, ha dicho (CC T-248/10): (…) Ahora bien, conforme a los precedentes jurisprudenciales antes anotados y atinentes a la agencia oficiosa, situación que no fue estudiada por el Juzgado de instancia, considera esta Sala que el señor Osorio Peláez no tiene la calidad suficiente para haber interpuesto la presente acción, pues no basta la relación paterno-filial para ello.

Al respecto esta corporación en sentencia T-294 de 2000 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), señaló:   “( ) los padres en relación con sus hijos mayores de edad, al no tener la representación de éstos, sólo podrán interponer acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales de aquéllos, cuando el hijo se encuentre en la imposibilidad de interponer ésta directamente.

En estos casos, el padre actuará como un agente oficioso y no como su representante. En esta materia, el juez ha de ser absolutamente estricto, pues ampliar la posibilidad de representación de los padres a los hijos mayores de edad, puede convertirse en la negación de su personalidad, de su libre albedrío, etc. Por medio de este amplificador de legitimidad, por llamarlo de alguna manera, basado en el lazo familiar o en el amor filial, podría llegar el padre a obtener por parte del juez de tutela órdenes contrarias a los derechos del hijo, y, específicamente su voluntad, desconociendo, principalmente, su autonomía. Por tanto, el exigir que el interesado sea quien directamente reclame por sus derechos no puede considerarse como un mero formalismo, pues lo que está en juego, en estos casos, es la libertad de cada sujeto para autodeterminarse y disponer de sus derechos.” De esa manera, como se anotó en la consideración tercera de esta providencia, es procedente agenciar derechos de otro, siempre y cuando este último se halle en circunstancias físicas, mentales o sicológicas que le impidan ejercer su propia defensa, situación que no se demuestra en el caso bajo estudio, pues esta corporación en reiterada jurisprudencia ha determinado que el ejercicio del servicio militar no es por sí solo un motivo que justifique la imposibilidad para solicitar personalmente el amparo de tutela.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Revisión concluye que el señor Ramiro Osorio Peláez no tiene legitimidad por activa para interponer la acción de tutela en representación de su hijo mayor de edad, solicitando la protección de sus derechos, por cuanto no es titular del derecho presuntamente vulnerado o amenazado. Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que no se aportó poder y tampoco se informaron las razones por los cuales, su hijo, se encuentra imposibilitado para interponer la acción constitucional.

Conforme a la reseña jurisprudencial que se ajusta al presente caso, lo procedente para el A quo habría sido abstenerse de conocer el amparo por falta de legitimación en la causa por activa. No obstante, siguió el trámite de la acción cuando lo correcto habría sido rechazarla. Es de advertir que aunque el Tribunal Superior de Neiva avaló el actuar de María González Tovar en virtud de la petición presentada ante la el Ejército Nacional, lo cierto es que el referido requerimiento fue a favor de su hijo Jhon Oliver Cruz González, sin que le esté permitido afirmar a aquélla que le trasgredieron sus derechos fundamentales en virtud de las respuesta emitida por la accionada.

En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto del 21 de octubre de 2014, mediante el cual avocó el conocimiento y dio traslado a la demandada, para en su lugar rechazar el amparo instaurado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Anular lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva dentro de este asunto, a partir, inclusive, del auto del 21 de octubre de 2014, mediante el cual avocó el conocimiento de la acción y dio traslado a los demandados.

Segundo. Rechazar la acción de tutela intentada, por falta de legitimación en la causa por activa. Tercero. Retornar las diligencias al Tribunal de origen para que proceda al archivo del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10