Incidente 93273 JOSÉ ALBERTO SEBASTIÁN RIAÑO HERNÁNDEZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente ATP7663-2017 Radicación 93273 (Aprobado Acta No. 380) Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si hay lugar a disponer la apertura del incidente de desacato promovido por JOSÉ ALBERTO SEBASTIÁN RIAÑO HERNÁNDEZ, ante el presunto incumplimiento del fallo de tutela de 9 de marzo de 2017, proferido por la Sala de Casación Civil de esta Corporación mediante el cual amparó su derecho fundamental a la indexación de la primera mesada pensional.
ANTECEDENTES RELEVANTES: JOSÉ ALBERTO SEBASTIÁN RIAÑO HERNÁNDEZ presentó una demanda ordinaria laboral contra la sociedad Almacenes Generales de Depósito de Café S.A. (Almacafé) y el extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS), con el propósito de que se declarara la existencia de una relación laboral con dicha empresa desde el 12 de mayo de 1971 hasta el 1º de octubre de 1992.
Consecuente con ello, pidió el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, incluida la pensión de vejez debidamente indexada. En sentencia de 25 de febrero de 2008, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a Almacafé al pago de la pensión de jubilación a favor del demandante, a partir del 15 de junio de 2004.
Así mismo, autorizó al extinto ISS para repetir contra Almacafé S.A. lo pagado por concepto de pensión. La determinación fue apelada, entre otros, por el demandante, quien cuestionó que el ingreso base de liquidación de la prestación reconocida no corresponde al 75% del promedio de los salarios y primas recibidas durante el último año de servicio e intereses moratorios debidamente indexados, sino al salario mínimo legal mensual vigente para el 2004.
El 4 de diciembre de 2008 la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó. Únicamente el representante legal de la sociedad Almacafé S.A. recurrió en casación y el 31 de mayo de 2011, la Sala de Casación Laboral de esta Corte no casó la sentencia impugnada, por considerar que la decisión de segunda instancia se encuentra ajustada a los precedentes judiciales aplicables.
Por tales motivos, el ciudadano RIAÑO HERNÁNDEZ presentó acción de tutela por la vulneración de su derecho fundamental a la indexación de la primera mesada pensional y solicitó que se dejaran sin efecto las referidas providencias. Mediante fallo STP18403-2016 de 16 de diciembre de 2016, esta Sala declaró improcedente el amparo constitucional demandando, luego de considerar incumplido el requisito de subsidiariedad, dado que no se acudió al recurso extraordinario de casación contra la decisión de segunda instancia cuestionada, por cuanto durante el trámite se estableció que sólo el apoderado de la sociedad Almacafé lo interpuso, para que se revocara y absolviera a dicha empresa de las pretensiones formuladas por JOSÉ ALBERTO SEBASTIÁN RIAÑO HERNÁNDEZ.
El actor impugnó esa decisión y la Sala de Casación Civil, en sentencia STC3240-2017 de 9 de marzo de 2017, la revocó para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales «a la indexación de la primera mesada pensional y mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales». En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011 por la Sala de Casación Laboral, así como las determinaciones de primera y segunda instancia, únicamente en lo atinente a las garantías anotadas.
Por tanto, ordenó a la Empresa Almacafé S.A. y a Colpensiones que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del fallo, procedan a indexar la primera mesada pensional del interesado. También dispuso el pago retroactivo de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mensualidad actualizada, a partir de la sentencia SU-1073 del 12 de diciembre de 2012, proferida por la Corte Constitucional.
El 20 de abril de 2017, el accionante informó a la Sala de Casación Civil que se incumplió el mandato judicial y solicitó dar trámite al incidente de desacato. Mediante auto del 13 de julio del mismo año se dispuso la remisión del expediente a la Sala Penal con el fin de que asumiera su conocimiento por competencia. En providencia del 17 de agosto de 2017, esta Sala se abstuvo de iniciar el incidente de desacato, tras considerar que la autoridad accionada ejecutó materialmente lo ordenado en el fallo de tutela.
SOLICITUD Y TRÁMITE: El 2 de octubre de 2017, JOSÉ ALBERTO SEBASTIÁN RIAÑO HERNÁNDEZ insistió que se incumplió el mandato judicial, por cuanto la empresa Almacafé liquidó “ilegalmente ” la indexación pensional, pagó apenas el 54% del valor total legal por mesadas dejadas de percibir desde diciembre de 2012 y está pagando sólo una parte de la mesada ya que le cargó el excedente a Colpensiones, quien suspendió el pago mensual acogiendo la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Ibagué. Por ello, solicitó dar trámite al incidente de desacato y ordenar a Almacafé el cumplimiento de la sentencia unificadora radicado 36900 de 2009, el reconocimiento y pago de mesada pensional en adelante actualizada a la indexación liquidada en cuantía actual año 2017, completar el pago faltante de las mesadas dejadas de percibir desde el 12 de diciembre de 2012, efectuar el pago de diferencias en las mesadas pagadas desde el 10 de marzo de 2017 y abrir investigación disciplinaria contra el encargado de liquidar, actualizar y pagar la indexación pensional[footnoteRef:1]. [1: Folios 41-74] En auto del 17 de octubre de 2017, la Sala requirió al representante legal de la Empresa de Almacenes Generales de Depósitos de Café S.A. (Almacafé) y a Colpensiones un informe, acompañado de los soportes correspondientes, sobre el cumplimiento del fallo de tutela y una explicación detallada de la fórmula utilizada para indexación de la primera mesada pensional del accionante[footnoteRef:2]. [2: Folio 76] El 1º de noviembre último el representante legal para asuntos laborales de carácter individual, judiciales y otros de Almacafé, comunicó que en la Resolución 01 del 15 de mayo de 2017, se acató al referido mandato judicial.
Así mismo, dio a conocer que consignó la suma de $65’301.757 a órdenes del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, correspondientes al pago retroactivo e indexación de la primera mesada pensional reconocida a JOSÉ ALBERTO SEBASTIÁN RIAÑO HERNÁNDEZ. También explicó que la fórmula utilizada en la indexación es la establecida en la sentencia T-463 de 2013.
Como prueba de ello, allegó copia del acto administrativo, del depósito judicial y de la guía de envío de la Empresa de Mensajería Deprisa, por cuyo medio se notificó al peticionario del acatamiento del fallo de tutela. Por su parte, Colpensiones solicitó que se le desvincule de esta actuación, dado que corresponde a Almacafé S.A. acatar el mandato judicial impartido por la Sala de Casación Civil.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 52, inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para sancionar el incumplimiento de sus sentencias de tutela. La orden impartida por el juez constitucional es de obligatorio acatamiento por la autoridad llamada a cumplirla, dentro del término establecido en el fallo. Si no ocurre así, además de continuar la vulneración de derechos fundamentales, se desconocería la providencia mediante la cual se protegieron dichas garantías.
El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 facultó al juez de tutela para dirigirse al superior jerárquico del funcionario renuente y requerirle que, además de verificar el cumplimiento del mandato, inicie el procedimiento disciplinario correspondiente. Por su parte, el artículo 52 de la misma normativa consagra el incidente de desacato, el cual opera ante el incumplimiento de cualquier orden proferida dentro de un trámite de tutela.
Esta omisión es sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales vigentes. Existen, por tanto, dos trámites orientados a obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados. De esta manera, la persona que estima no restaurado el derecho protegido en los términos previstos en el correspondiente fallo de tutela, puede solicitar a la autoridad judicial que lo profirió cualquiera de estas opciones o las dos.
Ante ello, el juez constitucional debe ejecutar los procedimientos tendientes a obtener el cumplimiento de la orden de tutela, pues su competencia se mantiene hasta que el derecho sea completamente restablecido o eliminadas las causas de la amenaza, tal como lo precisó la Corte Constitucional (Sentencia T-939 del 2005 y A-122 del 2006). En el presente asunto, los informes rendidos durante este trámite permiten establecer que, en acatamiento a la orden impartida, la Empresa Almacenes Generales de Depósito de Café S.A. (Almacafé) emitió la Resolución 01 del 15 de mayo de 2017, en la que dispuso el pago a favor del actor del retroactivo de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mensualidad actualizada entre el 12 de diciembre de 2012 y el 30 de mayo de 2017.
Acreditó, además, que consignó el monto correspondiente a través de un título judicial en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué y que remitió la respuesta al incidentante, quien se notificó el 19 de mayo de 2017, a través de la empresa de mensajería Deprisa[footnoteRef:3]. [3: http://sedon.avianca.com/VisorAvianca/home/ImagenesExternas/Imagenes.aspx?ref=V1VoT1ZVcE5RMVpDUjFSWlZVUkVSMHROUzBoSlRVdz0] A su vez, precisó que la fórmula utilizada en la indexación es la referida en la sentencia T-463 de 2013, misma que se menciona en la sentencia de unificación SU-1073 de 2013, es decir, conforme a lo ordenado en el fallo de tutela emitido por la Sala de Casación Civil.
En ese orden de ideas, no ofrece duda alguna que la autoridad demanda ejecutó materialmente la orden dada en la sentencia de tutela, razón que hace innecesario exhortarla para que la cumpla e imposibilita la apertura del incidente de desacato. Ahora bien, respecto a Colpensiones, no se advierte incumplimiento alguno si se tiene en cuenta que en el numeral décimo segundo de la Resolución 01 de 15 de mayo de 2017, la sociedad Almacafé precisó que asumiría el mayor valor entre la pensión de vejez reconocida por Colpensiones y la de jubilación ordenada en el fallo de tutela, en cuantía de $1.203.983,12, a partir del 11 de junio de 2017, la cual, según el representante legal para asuntos judiciales, se le ha pagado al incidentante.
Finalmente, la Sala advierte que las inconformidades del accionante sobre la liquidación de la indexación, tales como la aplicación de una formula distinta a la ordenada en el fallo de tutela y que se cancelen las sumas por él referidas, son nuevas pretensiones que no fueron objeto de pronunciamiento en el fallo de tutela, por lo que se deben discutir en la jurisdicción ordinaria y no a través del incidente de desacato.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. ABSTENERSE de iniciar el incidente de desacato instaurado por JOSÉ ALBERTO SEBASTIÁN RIAÑO HERNÁNDEZ respecto del posible incumplimiento del fallo de tutela CSJ STC3240-2017 del 9 de marzo de 2017. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2