Radicación n.° 95086 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente ATP7650-2017 Radicación n.° 95086 Acta n.° 380 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por la Fiscalía 2ª Local de Soacha contra el fallo de tutela proferido, el 29 de septiembre del año en curso, por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, mediante el cual concedió el amparo constitucional invocado por la representante legal de la Sociedad Cencosud Colombia S.A. I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que la Fiscalía 2ª Local de Soacha dentro de la investigación radicada bajo el número 257546108002201581713 adelantada contra Jhair Fabián Quimbayo Caraballo por el delito de hurto agravado, según hechos de 30 de septiembre de 2015, en pronunciamiento de 7 de abril de 2016 opta por archivar la indagación con fundamento en “falta de antijuridicidad”.
En consecuencia, el 25 de julio de 2016, Cencosud Colombia S.A., en condición de víctima, solicita el desarchivo de las diligencias y la fiscalía en precedencia enunciada, el 12 de septiembre del año anotado, no accede a la solicitud de desarchivo, a la vez que indica al representante de la víctima que puede acudir ante los jueces penales municipales con función de control de garantías a efectos de debatir el reseñado aspecto (folios 51ss. y 59ss. c. o.).
Efectivamente el apoderado de Cencosud Colombia S.A. solicita audiencia preliminar de desarchivo de las diligencias que se lleva a cabo, el 25 de mayo de 2017, en el Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Soacha que no accede a la solicitud de desarchivo. Decisión que al ser recurrida en apelación por el apoderado de la citada víctima es confirmada, el 19 de julio del año atrás anotado, por el Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la reseñada municipalidad (folios 61ss. y 63ss. c. o.).
En tales condiciones, la representante legal de la sociedad Cencosud Colombia S.A. acude a la acción de amparo constitucional en procura de protección para los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a las garantías a la verdad, a la justicia y reparación, pues, en su criterio, las decisiones de archivo fomentan la impunidad en favor del indiciado que por demás es reincidente, máxime que se fundamentó en criterios de carácter subjetivo.
Por tanto, solicita amparar los derechos invocados y ordenar al Juzgado de segunda instancia revocar la decisión del Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Soacha que negó el desarchivo de las diligencias (folios 1ss. c. o.). II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, en auto de 21 de septiembre de 2017, admitió la acción de tutela instaurada por la representante legal de la sociedad Cencosud Colombia S.A. contra el Juzgado 1° Penal del Circuito de Soacha.
Igualmente, vinculo a las partes e intervinientes en el proceso 257546108002201581713, al Juzgado 5° Penal con Función de Control de Garantías y a la Fiscalía 2ª Local de Soacha (folio 68 c. o.). 2. El Juzgado 3° Penal Municipal con Función de Conocimiento afirma que, anteriormente, fungió como Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Soacha y que en esta condición conoció de audiencia preliminar de desarchivo del proceso 257546108002201581713 a lo que en decisión de 25 de mayo de 2017 no accedió (folio 76 c. o.). 3.
El Juzgado 1° Penal del Circuito de Soacha afirma que, el 19 de julio de 2017 confirmó la decisión mediante la cual el Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la citada localidad, negó la solicitud de desarchivo invocada por el apoderado de víctimas en la actuación penal por hurto agravado en la que figura como indiciado Jahir Fabián Quimbayo Caraballo (folio 73ss. c. o.).
III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, concedió el amparo constitucional frente a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de que es titular la sociedad Cencosud Colombia S.A.; en consecuencia, dejó sin efectos la decisión de archivo de 7 de abril de 2016 emitida en la indagación 257546108002201581713; así, como las que, posteriormente negaron las solicitudes de desarchivo de la citada actuación para cuyo efecto señaló que, la fiscalía solo en dos eventos puede ordenar el archivo de las diligencias (i) cuando la conducta no existió; y, (ii) cuando no contiene todos los elementos objetivos de un tipo penal.
En el caso, afirmó que, como se acudió al desvalor del resultado, eso es la falta de antijuridicidad de la conducta cometida por el indiciado el medio para obtener el cese del procedimiento penal era a través de la aplicación del principio de oportunidad y no del archivo de las diligencias (folios 84ss. c. o.). IV. LA IMPUGNACIÓN La Fiscal 2ª Local de Soacha impugna el fallo y solicita la nulidad de la actuación en atención a que no fue notificada de su trámite, de manera tal que se afectó el debido proceso y el derecho de contradicción que le asisten (folios 104 y 105 c. o.).
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el caso, la impugnante depreca la nulidad de lo actuado en el presente trámite bajo la comprensión de que la Fiscalía 2ª Local de Soacha, a su cargo, no fue notificada de la admisión de la acción de tutela lo que conlleva la afectación de los derechos al debido proceso y a la contradicción. Al respecto, en auto 113 de 17 de mayo de 2012 la Corte Constitucional sostuvo: “Esta Corporación ha manifestado en varias oportunidades la necesidad de notificar a la parte demandada de la acción que se interpuso en su contra, esto con la finalidad de que estas conozcan su contenido y puedan controvertirlas en defensa de sus intereses, para así concretarse los derechos fundamentales de defensa, contradicción y debido proceso.
De igual manera la Corte ha señalado que la notificación es “el acto material de comunicación a través del cual se ponen en conocimiento de las partes y de los terceros interesados las decisiones proferidas por las autoridades públicas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales” De lo anterior se infiere que todas las decisiones que profiera el juez de tutela deben ser comunicadas al accionante, al demandado y a los terceros que pudieren verse afectados, con el fin de que éstos tengan conocimiento sobre las mismas y puedan impugnar las decisiones que allí se adopten.
La jurisprudencia de esta Corporación ha expresado de manera reiterada que la notificación no es un acto meramente formal, sino que “debe surtirse en debida forma y de manera eficaz, es decir, con independencia de la forma adoptada, materialmente debe garantizarse que el acto se haga público, sea puesto en conocimiento del interesado, con el fin de que no se viole el debido proceso”.
Lo anterior permite resaltar que aunque la tutela se erige en una actuación regida por los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, a más de revestida de un alto grado de informalidad, su trámite y definición se encuentra supeditada a las exigencias del debido proceso en su cabal comprensión y, por tanto, debe ser adelantada conforme a las leyes preexistentes y ante el juez o tribunal competente, so pena de contravenir tal garantía fundamental, que de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política rige sin excepción en todas las actuaciones judiciales o administrativas.
En ese orden de ideas, corresponde al juez de tutela garantizar la vigencia del derecho de defensa y contradicción de las partes involucradas en el litigio y, precisamente, circunscrito a esta finalidad, al avocar el conocimiento de una acción de tutela no solo debe proceder a vincular tanto a los expresamente demandados como a todos aquellos que puedan tener interés o puedan verse afectados con lo decidido a efectos de que el contradictorio quede debidamente integrado, sino que además de ello, debe, necesariamente, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 cumplirse con la notificación de “ las providencias que se dicten … a las partes o intervinientes, por el medio más expedito y eficaz”.
Precisado lo anterior, corresponde a la Sala, a partir de los elementos de juicio obrantes en la actuación, establecer si frente a la Fiscalía 2ª Local de Soacha, en calidad de autoridad accionada, se surtió la notificación de la admisión de la tutela, pues la recurrente aduce la ausencia de esta. Así revisada la actuación se observa que, efectivamente, a la acción de tutela incoada por la representante legal de la sociedad Cencosud Colombia S.A., se vinculó, entre otras autoridades, a la Fiscalía 2ª Local de Soacha y para efectos de la notificación de esta y las demás accionadas se comisionó al Juzgado 1° Penal del Circuito de Soacha; igualmente, se libró despacho comisorio 01276 al Centro de Servicios Judiciales de Soacha con la misma finalidad (folio 68vto. y 70 c. o.).
No obstante, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Soacha comisionado con la finalidad de notificar a las partes e intervinientes en la actuación 257546108002201581713, mediante oficio 969 de 10 de octubre del año en curso, informa que: “omitió la notificación a los demás sujetos procesales…” debido a que “las diligencias fueron enviadas al Centro de Servicios Judiciales…” de la citada municipalidad desde el 19 de julio de 2017, motivo por el cual se “desconocía los nombres y direcciones de las partes intervinientes” (folio 111 c. o.).
Mientras el juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Soacha con oficio 0958 de 10 de octubre de 2017 afirma que, “…en lo referente a la comisión emitida …el 21 de septiembre del año en curso, se dio por sentado que las partes se encontraban notificadas en razón a que la misma fue allegada a los Juzgado Quinto Penal Mixto y Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Soacha Cundinamarca” (folio 112 c. o.).
En ese orden, sobreviene lógico colegir que, efectivamente, la Fiscalía 2ª Local de Soacha no fue notificada de la admisión de la acción de tutela promovida por la representante legal de la sociedad Cencosud Colombia S.A., de manera tal que la reseñada irregularidad impidió a la mencionada autoridad el ejercicio de los derechos a la defensa y contradicción que como manifestación del debido proceso le asisten, pues no tuvo la oportunidad de conocer, previamente, los hechos que se señalan como constitutivos de la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante a fin de referirse a ellos, pese a lo cual una de las decisiones afectadas con el fallo de tutela impugnado, precisamente es la suya, esto es, la que archivo las diligencias, emitida el 7 de abril de 2016, lo que resulta suficiente para declarar la nulidad de lo actuado, máxime si se tiene en cuenta que no solo dicha fiscalía no fue notificada sino que tampoco lo fueron las partes e intervinientes en la indagación que por hurto agravado se adelantó contra Jahir Fabián Quimbayo Caraballo (folio 82 c. o.).
Ahora bien, aunque la secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, cita el correo electrónico fisasisoa@fiscalia.gov.co como al que comunicó el auto que avoca la acción de amparo constitucional, lo real es que no existe certeza de que dicha dirección pertenezca a la fiscalía accionada, esto es, la 2ª Local de Soacha.
De manera tal que, como la Fiscalía en precedencia enunciada fue vinculada a la acción de tutela, pero no fue notificada de la iniciación del presente trámite para que contara con la oportunidad de intervenir en el mismo conforme lo prevé el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 y así darle la posibilidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción, se impone, insistir, en que se afectó el debido proceso y derecho de contradicción de una de las autoridades que integran la parte pasiva de la acción de amparo constitucional.
Por tanto, se hace necesaria la degradación de lo actuado desde el auto con el que asumió conocimiento de la acción, inclusive, sin afectar las pruebas que se allegaron, para enmendar la omisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.
Decretar la nulidad de la actuación a partir del auto admisorio de la demanda, sin afectar las pruebas, conforme lo expuesto en la motivación. 2. Remitir el expediente a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, para que rehaga la actuación, acorde con lo expuesto en la motivación. 3. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 11