Tutela 2da. Instancia No. 95152 GERMAN OLIMPO REY BAQUERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente ATP7579-2017 Radicación n° 95152 Acta 374. Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante GERMÁN OLIMPO REY BAQUERO, frente al fallo proferido el 18 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien declaró improcedente la acción de tutela interpuesta en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y mínimo vital. 2.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.1. El 17 de diciembre de 2008, GERMÁN OLIMPO REY BAQUERO fue nombrado en provisional en el cargo de Profesional Universitario II, hoy Profesional de Gestión II, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. 2.2. A su turno, el 26 de junio de 2008, la entonces Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación convocó concurso de méritos para proveer 1.716 empleos en el área administrativa y financiera de esa entidad, entre ellos, el ocupado por el accionante. 2.3.
Mediante circular 0002 del 10 de abril de 2015 el Fiscal General de la Nación informó a todos los servidores que desempeñaban los cargos ofertados por el concurso, sobre el procedimiento para el reconocimiento de la protección especial. 2.4. En tal virtud, el 24 de abril de 2015, el accionante dirigió escrito al departamento de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación donde pone de presente su calidad de padre cabeza de familia, expone su situación personal y anexa documentos para acreditar dicha condición. 2.5.
El 13 de julio de 2015, la entonces Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación publicó el registro definitivo de elegibles para proveer los cargos ofertados. 2.6. Consecuencia de ello, a través de la Resolución No. 0-2431 del 12 de julio de 2017 realizó el nombramiento en período de prueba de William Hernán Tello Hurtado, en el empleo de Profesional de Gestión II, cargo que ocupaba en provisionalidad GERMÁN OLIMPO REY BAQUERO, a quien en el mismo acto administrativo, lo declaró insubsistente. 2.7 El 18 de agosto de 2017, el actor presentó petición dirigida al Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación a través de la cual solicita el reintegro por ostentar la condición de “pre-pensionado”, al faltarle menos de 3 años para cumplir requisito de pensión. No se acredita que hasta el momento se haya dado contestación a esta solicitud. 2.8 GERMÁN OLIMPO REY BAQUERO acude a la acción de tutela a fin de que se reconozca su condición de pre-pensionado por faltarle menos de 3 años para cumplir los requisitos de pensión; así como que se tenga en cuenta que pertenece a la población de la tercera edad, y en consecuencia se ordene su reintegro.
Señala que su desvinculación ha afectado su mínimo vital y el de las personas que él dependían, estas son, su cónyuge, suegros, y su hija menor de 25 años, que aún se encuentra estudiando; además que adquirió algunas obligaciones económicas para obtener vivienda propia. 3. PRETENSIONES El demandante solicita que en amparo de sus derechos de estabilidad laboral reforzada y mínimo vital, se ordene a la Fiscalía General de la Nación lo reintegre en un cargo igual o similar al que venía desempeñando, hasta tanto cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez. 4.
INTERVENCIONES La Fiscalía General de la Nación, a través del Subdirector de Talento Humano refiere que con ocasión del concurso de méritos convocado el 26 de junio de 2008, mediante Resolución No. 0-2431 del 12 de julio de 2017 nombró en período de prueba a William Hernán Tello Huérfano, en el empleo de Profesional de Gestión II que venía ocupando en provisionalidad GERMÁN OLIMPO REY BAQUERO, quien a su turno fue declarado insubsistente.
Frente a la posible aplicación del retén social indica que la acreditación de tal figura sólo procede en los procesos de restructuración de las entidades públicas, hecho que en el asunto no ocurre, ya que la insubsistencia tuvo origen en el nombramiento en período de prueba de quien aprobó el concurso. Sin perjuicio de ello, esa Institución dio cumplimiento a las reglas establecidas en la sentencia SU-446 de 2011, esto es, la garantía de los derechos de los servidores considerados como sujetos de especial protección, que en el caso del accionante correspondió a garantizarle ser del último grupo de servidores que serían desvinculados de la entidad.
Lo que pretende el accionante es que se ordene dejar sin efectos la Resolución No. 0-2431 del 12 de julio de 2017, acto administrativo contra el que procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
5. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela con fundamento en que lo pretendido por el accionante es dejar sin efectos la Resolución No. 0-2431 del 12 de julio de 2017, a través de la cual la Fiscalía General de la Nación, resultado del concurso de méritos, designó en período de prueba a William Hernán Tello Huérfano, en el cargo de Profesional de Gestión II que venía ocupando.
Siendo la mencionada resolución un acto administrativo de carácter particular, existe un mecanismo de defensa judicial ordinario, para el caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante lo Contencioso Administrativo, al interior de la cual podrá solicitar la aplicación de las medidas cautelares de suspensión del acto demandado.
Señala además que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que hagan viable la excepcional intervención del Juez de tutela, pues el actor conocía que se encontraba vinculado en provisionalidad y que con ocasión del concurso de méritos sería en algún momento desplazado por el participante que estuviera en la lista de elegibles.
Resalta que con ocasión de la controversia generada por la convocatoria pública de la Fiscalía General de la Nación en el año 2008, se expidió por parte de la Corte Constitucional la sentencia SU-446 de 2011 donde se precisó el tratamiento especial que debía darse a las personas que ostentaran algunas de las siguientes condiciones: i) madres y padres cabeza de familia, ii) les faltaran menos de 3 años para cumplir los requisitos de pensión iii) padezcan alguna discapacidad.
Trato especial que correspondía a que fueran los últimos en ser desvinculados. Procedimiento que se aplicó al accionante, pues fue parte del último grupo de personas desvinculadas con ocasión del concurso.
6. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien señala que la expedición de la Resolución No. 0-2431 del 12 de julio de 2017, sí le causó perjuicios irremediables. Considera que el fallo de primera instancia no analizó este aspecto, al punto que ni siquiera hizo mención a los documentos que aportó para demostrarlo. Reitera que la Fiscalía General de la Nación al momento de disponer su desvinculación no tuvo en cuenta su condición de sujeto de protección por ser un “adulto mayor”, así como su calidad de pre-pensionado, al faltarle menos de 3 años para cumplir los requisitos de pensión. 7.
CONSIDERACIONES 7.1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en virtud a que la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 7.2.
En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la acción de tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional, ni limitar su ámbito de acción, ya que el juzgador debe revisar la situación que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y entidades que pueden estar vulnerando las garantías reclamadas, así como a aquellos que habrían de verse afectados con la decisión que se adopte al resolver la petición de amparo propuesta.
Así las cosas, de los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela».
Adicionalmente, es obligación del « (…) juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». La necesidad de enterar a todos los demandados de la acción instaurada en su contra, y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional.
Ésta, por ejemplo, mediante pronunciamiento T-293/94, ha establecido que: “El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión (…)”. Por lo anterior, se quebranta el derecho de contradicción y, por ende el debido proceso cuando se falta a la notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo para intervenir. 7.3.
En el presente asunto, la acción de tutela incoada por GERMÁN OLIMPO REY BAQUERO se dirige a dejar sin efectos la Resolución No. 0-2431 del 12 de julio de 2017, mediante la cual, resultado del concurso de méritos convocado en el año 2008 por la Fiscalía General de la Naciñon, se designó en período de prueba a William Hernán Tello Huérfano en el cargo de Profesional de Gestión II que venía ocupando y en consecuencia, fue declarado insubsistente.
Si bien en la demanda de tutela el accionante no señaló quién fue designado en el cargo que venía ocupando, la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación en la intervención durante el trámite de primera instancia informó que correspondía al citado ciudadano William Hernán Tello Huérfano. Luego de cara a la pretensión, se tornaba necesaria la vinculación de éste último por los efectos que eventualmente pudiera causar la decisión a emitir dentro de la acción de tutela.
Tan importante resulta su vinculación que precisamente el fundamento principal del fallo de primera instancia fue la posibilidad que tiene el actor de demandar la Resolución No. 0-2431 del 12 de julio de 2007, a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se le resaltó, podía solicitar medidas cautelares como la suspensión del acto administrativo; eventual suspensión que a todas luces afectaría los intereses de William Hernán Tello Huérfano. Por tanto, se hace necesario poner en conocimiento de la mencionada persona la demanda de tutela para que se pronuncien en torno a lo reclamado.
En síntesis, la actuación surtida en primera instancia comporta un defecto procedimental, en virtud del cual no sobreviene alternativa distinta para la Sala que la de declarar la nulidad de lo actuado por el a-quo a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de tutela, a fin de que se vincule a William Hernán Tello Huérfano como tercero con interés legítimo para intervenir. 7.4.
Sin perjuicio de lo anterior, y para efectos de contar con mayor información, convendría que en sede de primera instancia se indague sobre lo sucedido con la petición que el 18 de agosto de 2017 elevó el accionante ante la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de tutela, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez.
SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias a la citada Sala para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Comuníquese y cúmplase FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11