Tutela de 2ª Instancia N° 90057 Jorge Uriel López Giraldo SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº. 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP757-2017 Radicación N°. 90057 (Aprobado acta N°. 32) Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Sería del caso pronunciarse de fondo sobre la impugnación presentada por Diana Patricia López Ocampo, quien actúa como agente oficiosa de su padre Jorge Uriel López Giraldo, frente a la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara y la Fiscalía 27 Seccional de esa ciudad, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que fundamentan el presente amparo fueron relatados por el A quo, así: (…) Señala la agente oficiosa que su padre fue detenido el día 20 de agosto de 2016 en el parque del municipio de Montebello – Antioquia, por miembros de la Policía Nacional, cuando se encontraba vendiendo sustancias alucinógenas (cocaína) en la cantidad de tres gramos.

Igualmente, al señor JORGE URIEL LÓPEZ GIRALDO se le realizaron las audiencias preliminares el día 21 de agosto de los corrientes, legalizando su captura, formulando imputación en su contra y siendo objeto de la medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio. En dicha oportunidad el Fiscal delegado ante los Jueces de Montebello, le hizo reconocimiento a su padre de la figura de MARGINALIDAD O POBREZA EXTREMA, y su padre asesorado por el defensor público dispuesto por parte de la Defensoría del Pueblo, razón por la cual aceptó el cargo imputado por la Fiscalía. Afirma la agente oficiosa que la actuación luego fue remitida al Fiscal delegado ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Santa Bárbara, el cual formula acusación en contra del señor URIEL LÓPEZ GIRALDO en calidad de autor material del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, por el verbo rector vender, bajo la circunstancia de marginalidad o pobreza extrema descrita en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 y el artículo 56 ibídem.

En la audiencia de lectura de fallo, la Juez de instancia niega el subrogado de la prisión domiciliaria exponiendo los siguientes motivos, tanto desde el aspecto fáctico como jurídicos para negarle el subrogado: “Es decir que, las exigencias para acceder a la sustitución de la pena privativa de la libertad en el caso de un sentenciado mayor a 65 años, no solo es de naturaleza objetiva sino también de índole subjetiva, pues no basta con que el condenado haya alcanzado la edad prevista en la norma, sino que se requiere que su personalidad, naturaleza y modalidad del delito que se ejecutó lleven al Juez a concluir que es pertinente confinar al ajusticiado en su lugar de residencia y valga decirlo desde ya, ninguna de esas premisas subjetivas se cumplen en el caso de JORGE URIEL LÓPEZ GIRALDO, ya que si bien se encuentra probado ante el despacho de edad del procesado, la modalidad y naturaleza del punible por el cual fue condenado no hace aconsejable la concesión de la prisión domiciliaria solicitada.

Lo dicho debido a que la avanzada edad del sentenciado no resulta suficiente para hacerse acreedor al beneficio solicitado, en tanto que tal circunstancia no permite deducir ipso iure la concesión de la prisión domiciliaria, ya que se reitera, es obligación del juez valorar aspectos subjetivos tales como la personalidad, naturaleza y modalidad del delito cometido por el condenado, no hace aconsejable la sustitución de la prisión intramural, puesto que LÓPEZ GIRALDO, fue encontrado responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, al haberle sido incautada una cantidad de droga ilícita, a saber tres (3) gramos de cocaína los cuales estaban destinados a la venta, tal y como fue aceptado por el mismo en la audiencia preliminar de imputación de cargos, en la cual de manera libre, consciente y voluntaria, además de haber sido debidamente asesorado por su abogado defensor aceptó los cargos imputados…”.

Expresa la accionante que es a partir de esta valoración errónea que hace la Judicatura la que llevó a que su padre se ele vulnere sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica y derecho a la salud. Reseña que el derecho fundamental al debido proceso le fue vulnerado cuando la Fiscalía presentó escrito de acusación con vicios de forma, pues no solo desconoce los derechos adquiridos por su padre, que nacieron en el que el Fiscal delegado le reconoció la marginalidad; pero de forma grotesca y dantesca el Fiscal suscribe el escrito de acusación, denotando dos cosas: 1.

Total desconocimiento del proceso por el cual está terminando de instruir. 2. De la calidad de la persona que estaba llevando a una sentencia injusta. Es ahí donde la Fiscalía deja a su padre a la suerte del garete, pues deja a una persona analfabeta que reconoció su delito gracias a que el mismo abogado defensor lo aconseja para que asuma el rigor de la falta y de la aplicación de la norma en su literalidad de su poder sancionador, pues si se observa la norma aplicada, la misma deja a su padre confinado a una cárcel cruel e inhumana.

Con relación a la actuación del defensor público, resalta la agente oficiosa que el hecho que una persona esté representada por un abogado no significa la garantía del debido proceso; pues debía buscarse la prueba de un médico legista que hubiera observado su real estado de salud y la condición física de su padre, para aguantar el encarcelamiento en una prisión. Y para rematar no basta sino escuchar la audiencia de lectura de fallo, para ver las carreras del abogado al solicitar al despacho judicial que solo haga lectura de la parte resolutiva de la sentencia y para concluir no apele la decisión. Ahora la Juez de Conocimiento si bien hace un análisis jurídico de cada uno de los elementos materiales probatorios que se le han entregado en el proceso, no hizo una debida observancia del debido proceso, pues no cayó en cuenta de la circunstancia de menor punibilidad que le fue reconocida a su padre, pues en su criterio considera que se improvisó en la sentencia. Como si fuera poco el desaguisado no remitió en forma inmediata el proceso ya ejecutoriado a la Secretaría de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, para que se procediera a realizar el reparto oportuno para que su padre y su familia tuvieran la posibilidad de acudir a una autoridad que conociera sus inquietudes, es por ello, que ante el deterioro progresivo en la salud de su padre, se ve en la necesidad procurar el amparo de sus derechos fundamentales.

De igual forma, considera la actora que no se garantizó una debida defensa técnica, real, y material, pues el no presentar pruebas que demuestren su condición socioeconómica, como también su real estado de salud y estado psicológico, es aceptar que se haga merecedor de la sanción impuesta, que considera a todas luces injusta, pues de aportarse las pruebas conducentes, pertinentes y oportunas al proceso, otra hubiese sido la decisión, pues se demuestra con la historia clínica las afecciones que padece.

En cuanto al derecho fundamental a la salud, reconoce que su padre se encuentra atendido por el INPEC, pero correo alto riesgo, pues requiere de constantes nebulizaciones y el lugar donde se encuentra recluido no es idóneo. Asimismo, presenta una afectación psicológica pues ha perdido peso en forma acelerada. Solicita entonces se tutele a favor del señor JORGE URIEL LÓPEZ GIRALDO los derechos fundamentales invocados.

En consecuencia se DECRETE LA NULIDAD de la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena, pues es la oportunidad donde allegar pruebas para demostrar el derecho que le asiste para ser acreedor al subrogado de la prisión domiciliaria, o de ser pertinente, desde el mismo momento que el fiscal hace presentación del escrito de acusación. Igualmente, como mecanismo transitorio solicita se conceda el amparo ordenando la concesión de la prisión domiciliaria a favor del señor LÓPEZ GIRALDO, mientras se tramita el proceso correspondiente. 2.

Mediante auto del 29 de noviembre de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, avocó el conocimiento del presente trámite y ordenó enterar al Juzgado Promiscuo del Circuito, la Fiscalía 27 Seccional y la Defensoría del Pueblo, todos de Santa Bárbara. 3. Mediante fallo de tutela del 7 de diciembre siguiente, dicho cuerpo colegiado negó el amparo por improcedente. 4.

Contra esa determinación, el accionante interpuso recurso de apelación, razón por las que las diligencias fueron remitidas a esta Corporación. CONSIDERACIONES Nulidad por indebida integración del contradictorio. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene la obligación de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y autoridades judiciales que pudieron vulnerar los derechos, así como a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver el amparo propuesto.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente tutela, se observa que el Tribunal no vinculó al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, autoridad que en la actualidad vigila la condena impuesta en contra de Jorge Uriel López Giraldo por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Tampoco vinculó al Instituto Penitenciario y Carcelario (INPEC) y la Penitenciaría de Santa Bárbara, quienes están encargados de custodiar a López Giraldo y son los encargados brindar el servicio de salud que éste llegare a requerir. En consecuencia, se hace necesario enterarlos sobre el conocimiento de la demanda para que se pronuncien en torno a lo allí reclamado, debido a que la parte accionante está cuestionando las razones por las que le negaron la prisión domiciliaria por enfermedad grave.

De no ser informado se lesionaría su derecho al debido proceso, en su manifestación del derecho a la contradicción. En tal orden de ideas, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de tutela emitido el 29 de noviembre de 2016, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas. Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia deberá obrar conforme a lo expuesto y vincular al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y la Penitenciaría de Santa Bárbara.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, dentro de la acción de tutela incoada por Diana Patricia López Ocampo, en representación de Jorge Uriel López Giraldo, a partir del auto del 29 de noviembre de 2016, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Devolver las diligencias a la Sala de origen, con el fin de que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folio 126 y 127 – cuaderno No. 1. � Cfr. folios 146 a 165 – ibídem. PAGE 9