Tutela 90145 A/. José Strusberg González SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE ATP755-2017 Radicación n° 90145 Acta No. 32 Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el Dr. JOSÉ STRUSBERG GONZÁLEZ, defensor de confianza de Fernando Ternera Silva, contra la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, contradicción y doble instancia. 1.

ANTECEDENTES 1. El 17 de enero de este año el Accionante en su calidad de defensor de confianza del procesado, le solicitó a la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal de Bogotá el envío de las diligencias 110016000092-2006-00285 a la Fiscalía Seccional Delegada, por ser la competente para adelantar el trámite, por cuanto, su representado debe ser investigado y juzgado por autoridad competente.

Lo anterior, con el fin de evitar futuras nulidades. 2. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal no puede atribuirse el conocimiento de las diligencias de manera indiscriminada y menos aun, siendo su defendido una persona natural, que no reviste de calidad alguna, es investigado por los delitos de fraude procesal y falso testimonio, de competencia única y exclusiva de la Fiscalía Seccional Delegada, quien es la que actúa ante los jueces penales del circuito de conocimiento, por los comportamientos que se pretende atribuir a su prohijado. 3.

La Fiscalía Delegada ante el Tribunal mediante oficio F 67 000125, le dio respuesta a la petición anterior. 4. Agrega el togado que la Fiscalía no realizó ningún estudio o valoración frente a los argumentos presentados y se resolvió mediante un simple oficio, como si se tratara de una sencilla petición, impidiéndole controvertir lo decidido, vulnerándole los derechos de acceso a la administración de justicia, contradicción y doble instancia. 4.

Inconforme con ello, José Strusberg González, quien actúa en el proceso penal en condición de defensor de confianza de Fernando Ternera Silva, acude a la acción de tutela en procura de protección a los derechos fundamentales de este último, por cuanto la decisión de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal contraría los precedentes legales y jurisprudenciales que enseñan que las personas investigadas tienen derecho a que su proceso sea adelantado por el Fiscal y Juez competente, siendo el Fiscal Seccional el competente en el presente caso.

Por lo anterior solicitó: “1. Se tutelen los derechos de acceso a la administración de justicia, derecho a la contradicción y doble instancia y se ordene a la accionada emitir una decisión de fondo en torno a mi solicitud. 2. Se tutele el derecho al debido proceso y se ordene el envío de las diligencias con destino a la Fiscalía competente, que en el presente asunto es la Fiscalía Seccional de esta ciudad” 2.

CONSIDERACIONES 1. De todos sabido es, que la acción de tutela carece de formalidad cuando se trata de invocar ante el juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales propios y presuntamente vulnerados; sin embargo, la situación varía ostensiblemente ante determinadas circunstancias, esto es, si se actúa a nombre de otro como es justamente el caso presente; eventualidad ante la cual convergen ciertas exigencias que se demandan para habilitar su accionar. 1.1.

Para el efecto el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: “ Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se puede agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” De la lectura exacta del articulado se puede establecer: i) Que la norma legitima para que incoe la acción de amparo, solamente a la “persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales”, quien puede hacerlo de manera directa o por medio de representante, bien que éste sea judicial o un agente oficioso. ii) Si se trata de representante judicial, que obviamente ha de ser un profesional del derecho, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, en la medida en que por tratarse de derechos fundamentales se requiere de poder especial. iii) Y en el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, debe acreditarse la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda. 2.

En el asunto objeto de examen, carece el libelista de poder especial para actuar toda vez que el conferido por el presunto afectado dentro del proceso penal, no convalida su legitimidad en la acción constitucional. 2.1. Luego, la sola circunstancia de anunciar derechos fundamentales presuntamente vulnerados no es más que una simple invocación, la cual de manera alguna lo habilita - per se - para acudir por vía de tutela a obtener la protección de los intereses de Fernando Ternera Silva, quien es en últimas el titular de aquéllos. 2.2.

Por ello, al carecer el demandante de legitimación por activa para incoar la tutela debe procederse al rechazo del libelo y a su consecuente devolución al signatario. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, RESUELVE Primero-. RECHAZAR la demanda de tutela formulada por JOSÉ STRUSBERG GONZÁLEZ al carecer de legitimación por activa.

En consecuencia, devuélvasele al demandante el correspondiente libelo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2