Consulta de Desacato 97699 Brian Alejandro Jaramillo Monsalve CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente ATP741-2018 Radicación n° 97699 Acta 97 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia la Corte, en grado de consulta, respecto de la providencia dictada el 21 de febrero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en virtud de la cual sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, por desacato al fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social de Brian Alejandro Jaramillo Monsalve. 1.

ANTECEDENTES De la información que obra en la actuación se puede constatar lo siguiente: 1. Brian Alejandro Jaramillo Monsalve promovió acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en razón a que el médico tratante le diagnosticó mielomeningocele-paraplejia con disfunción neuromuscular de la vejiga no especificada y en virtud de ello le prescribió el uso de pañales desechables, los cuales no fueron entregados pese a las diligencias adelantadas. 2.

Mediante sentencia del 23 de octubre del 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia tuteló los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social a favor del citado, y consecuente con ello dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en el impostergable término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, dispongan lo necesario para que a través del Establecimiento de Sanidad Militar o la IPS contratada más cercana al Municipio de Tarso, suministre al señor BRIAN ALEJANDRO JARAMILLO MONSALVE los pañales desechables ordenados por su médico tratante, y continúe con su entrega periódica y oportuna.

TERCERO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, brindarle la atención médica integral que requiera el paciente, con ocasión a la patología de MIELOMENINGOCELE-PARAPLEJIA CON DISFUNCIÓN NEUROMUSCULAR DE LA VEJIGA.” 3. El accionante en escrito radicado el 19 de diciembre pasado propuso incidente de desacato tras aducir que la institución obligada estaba en mora de cumplir con la orden constitucional al no haber hecho la primera entrega de los pañales que requiere, tan sólo fue informado que se procederá a ello hasta que fuera consultado por un especialista que determinara su necesidad. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia en auto del 15 de enero del año en curso requirió al Director de Sanidad con la finalidad de constatar la veracidad de la sustracción en el cumplimiento de la orden de tutela, frente a lo cual guardó silencio. 5. Dado lo anterior, en auto del 1 de febrero siguiente se dio apertura al incidente de desacato en el que corrió traslado al incidentado por un plazo de 3 días a fin de que se pronunciara sobre los hechos que dieron origen al presente trámite, de igual manera dispuso de un término de 10 días para la práctica de pruebas, decisión notificada personalmente al Director de Sanidad. 6.

Mediante providencia del 21 de febrero del año en curso, el Tribunal declaró en desacato al precitado funcionario, imponiéndole sanción consistente en 2 días de arresto y multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras incumplir la orden de tutela impartida dentro del fallo de tutela emitido el 23 de octubre de 2017. 2.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para decidir sobre la consulta a la sanción impuesta por desacato, conforme con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2. El incidente de desacato, es el mecanismo a través del cual se impone una sanción a la autoridad pública o al particular que se sustraen al cumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela que lo vincula.

Sobre esta figura, sostuvo la Corte Constitucional en sentencia CC T-421 de 2003: “En el evento de presentarse el desconocimiento de una orden proferida por el juez constitucional, el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica, con el fin de obtener que las sentencias de tutela se cumplan y, para que en caso de no ser obedecidas, se impongan sanciones que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Resulta entonces, que la figura jurídica del desacato, se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo.

En caso de incumplimiento de una sentencia de tutela, el afectado tiene la posibilidad de lograr su cumplimiento mediante un incidente de desacato, dentro del cual el juez debe establecer objetivamente que el fallo o la sentencia de tutela no se ha cumplido, o se ha cumplido de manera meramente parcial, o se ha tergiversado, en consecuencia, debe proceder a imponer la sanción que corresponda, con el fin, como se ha dicho, de restaurar el orden constitucional quebrantado.

Ese es el objeto del procedimiento incidental, por ello, no se puede volver sobre juicios o valoraciones hechas dentro del proceso de tutela, pues ello implicaría revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.” 3.1. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre los dos elementos que integran la responsabilidad que habrá de ser endilgada a través del trámite incidental: el primero de ellos, referido al incumplimiento total o parcial de la orden y el cual se ha denominado elemento objetivo; y el segundo, la desidia del sujeto en atender el mandato y que correspondería al elemento subjetivo; los que de manera conjunta deben aparecer demostrados en el respectivo diligenciamiento, toda vez que, entraña además de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades disciplinarias en cabeza del juez de tutela para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo.

“…al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien incurra en él es subjetiva y que ello quiere decir que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que para que haya lugar a imponer la sanción se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida.” Al distinguir el incidente de desacato de la competencia que mantiene el juez para hacer efectivo el cumplimiento de las órdenes de tutela, la Corte ha puesto de presente que mientras “…el cumplimiento es oficioso, aunque no excluye la posibilidad de que el afectado pueda solicitarlo al juez; la responsabilidad es objetiva y además tiene como fundamento normativo los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 (…) [e]l desacato, por su parte, se caracteriza por tener un trámite incidental; las sanciones se pueden imponer a solicitud de la parte interesada, de alguno de los intervinientes en la tutela, por petición del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo e inclusive de oficio; la responsabilidad es subjetiva y se cimienta en los artículos 27 y 52 ibídem.” También ha señalado la Corporación que, teniendo en cuenta que el incidente de desacato tiene como objeto “… no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción. Así las cosas, si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato.” Así, ha dicho la Corte la sanción es consecuencia directa del incumplimiento a la orden de un juez, lo cual es independiente del hecho de que con posterioridad se verifique la observancia de la orden y se restablezca el derecho vulnerado.” 4.

En el caso concreto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia en atención a las facultades ya reseñadas, dio trámite a la petición presentada por Brian Alejandro Jaramillo Monsalve y requirió a la dependencia castrense incidentada para que informara sobre el cumplimiento del mandato constitucional, sin que se hubiese obtenido respuesta, hecho que sin duda permite sostener un incumplimiento al fallo de tutela.

Debe precisarse que en escrito allegado por el incidentado el 22 de febrero último, momento para el cual ya se había dictado la decisión que puso fin al trámite incidental, hizo ver que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no está catalogada como una unidad militar y tampoco es una entidad asistencial, ya que “solo dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro de la fuerza, sin realizar actividades asistenciales como sí lo efectúan los Establecimientos de Sanidad Militar.” Con fundamento en lo anterior, sostuvo que se procedió a reiterar la orden para el cumplimiento del fallo de tutela al director del dispensario médico de Medellín, de ahí que la entidad había adelantado las actuaciones para acatar la orden judicial, debiéndose vincular al encargado de dicha dependencia. Al respecto ha de indicarse que para este momento tales argumentos no tienen trascendencia alguna, pues como quedó indicado, la orden de tutela se dirigió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, de ahí que es a él a quien le compete adelantar las diligencias para el cabal cumplimiento del fallo constitucional.

Si el incidentado estimaba que no era el encargado para ello, debió exponer sus razones al interior del trámite tutelar, pero como se lee en la sentencia de tutela, guardó silencio al respecto. 5. Así las cosas, es claro que el fallo de tutela no ha sido acatado y por ende la sanción impuesta no merece objeción alguna, motivo por el cual habrá de confirmarse la decisión consultada. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el proveído consultado.

Segundo.- Devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 89 cdno Tribunal � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-763 de 1998, ya citada. � Corte Constitucional. Sentencia T-1234 de 2008 � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-766 de 1998, ya citada. � Sentencia T-459 de 2003 � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-553 del 18 de julio de 2002 � Sentencia T-459 de 2003 � Ibídem � Folio 37 cdno ídem PAGE 8