CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Consulta desacato Radicación N.º 95096 DEIBY ALEXANDER TORRES PINTO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente ATP7400-2017 Radicación N.º 95096 Acta 362 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción que mediante providencia del 27 de septiembre de 2017, le impuso la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN al DIRECTOR DEL HOSPITAL MILITAR DE MEDELLÍN, CORONEL ALEXANDER ESPINOSA GRANADOS, dentro del incidente de desacato adelantado por DEIBY ALEXANDER TORRES PINTO.

ANTECEDENTES 1. Mediante fallo de tutela del 8 de marzo de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín concedió el amparo del derecho fundamental a la salud de DEIBY ALEXANDER TORRES PINTO. En virtud de lo anterior, resolvió:

PRIMERO: CONCEDER el amparo del derecho a la salud del señor DEIBY ALEXANDER TORRES PINTO, en consecuencia deberá el Director del Hospital Militar de Medellín proceder dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo a autorizar y programar la realización de la timpanoplastia tipo II con reconstrucción de cadena ósea y prótesis de reconstrucción oscicular de titanio TORP que requiere este ciudadano. Así mismo, se ordena el tratamiento integral de la otitis media supurativa crónica aticoantral y perforación de la membrana timpánica que padece el accionante.

(Subrayas propias de la Sala). 2. Dicha determinación no fue impugnada por las partes. 3. El 11 de julio de 2017 DEIBY ALEXANDER TORRES PINTO propuso incidente de desacato. Argumentó que el Director del Hospital Militar de Medellín no ha acatado en su integridad la sentencia de tutela proferida a su favor, pues no le brindado el tratamiento que requiere para continuar con su rehabilitación, luego de la cirugía de «timpanoplastia tipo II con reconstrucción de cadena ósea y prótesis de reconstrucción oscicular de titanio TORP» que le fue practicada.

En particular, se queja el incidentante que no ha podido obtener cita para ser valorado por el médico especialista en otología. Por tal razón, solicitó al juez colegiado la apertura del respectivo incidente de desacato. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Mediante auto del 13 de julio del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín dispuso requerir, entre otros, al Director del Hospital Militar de esa ciudad, Coronel Alexander Espinosa Granados, para que informara las razones por las cuales no había dado cumplimiento integral a la orden constitucional impartida en la sentencia de tutela del 8 de marzo de 2016.

Le comunicó tal proveído al correo electrónico « ». 2. Como él guardó silencio, mediante providencia del 21 de julio siguiente, la primera instancia determinó abrir trámite de desacato en contra del nombrado funcionario. 3. El 2 de agosto de 2017, el escribiente de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín dejó constancia de que sostuvo comunicación con la Sargento Natalia Herrera quien le informó que sólo, hasta ese día, se verificó la bandeja de entrada del correo electrónico referido y se advirtió la existencia del requerimiento denotado.

Por tal motivo, afirmó que «correría traslado de dicha petición a la oficina jurídica», empero, que las futuras notificaciones se procuraran al correo electrónico « ». 4. Por tal motivo, las comunicaciones del último auto en mención fueron remitidas a las direcciones de correo electrónico « y « », sin que tampoco se haya obtenido respuesta de parte del Director del Hospital Militar de Medellín. LA DECISIÓN QUE SE REVISA Agotado el trámite anterior, mediante decisión del 27 de septiembre de 2017, la Sala Penal Mayoritaria del Tribunal Superior de Medellín resolvió sancionar con dos días de arresto domiciliario y multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, al Coronel Alexander Espinosa Granados en su calidad de Director del Hospital Militar de esa ciudad, por desacato al fallo de tutela que amparó el derecho fundamental a la salud de TORRES PINTO.

En sustento de ello, sostuvo que el ente incidentado ha asumido una actitud negligente y dilatoria frente a la necesidad de adoptar una solución que garantice al actor la prestación de los servicios médicos que requiere, dado que: (…) es el funcionario encargado de velar porque las órdenes médicas que allí se emitan y deban realizarse en una entidad externa, se materialicen y no se queden simplemente en el papel como está sucediendo con DEIBY ALEXANDER, es decir, si una orden como es el caso que nos ocupa, está dirigida a un centro de salud con el cual no se tiene convenio o caducó, la orden debe cambiarse para otra institución con la que sí se pueda llevar a cabo la orden, pues este es el inconveniente que presenta el accionante, el cual ha intentado de todas las formas posibles que se le asigne cita para valoración por otología, pero ello no ha sido posible, precisamente porque no se tiene convenio con la Clínica de Otorrinolaringología de Antioquia, que es a donde lo remiten.

Así, bajo tal argumentación, la Sala halló acreditado, tanto el incumplimiento del fallo de tutela, como la responsabilidad subjetiva del funcionario obligado a acatarlo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.

Sería del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta contra la sanción impuesta en el incidente de desacato seguido contra el Director del Hospital Militar de esa ciudad, Coronel Alexander Espinosa Granados, si no fuera porque se advierte configurada una causal de nulidad insubsanable dentro de la actuación. Al respecto, se hace necesario traer a colación lo decidido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación en providencia CSJ AP1563-2016, en la cual, sobre la notificación por medios electrónicos, se expuso: Justamente por la creciente necesidad de reglamentar la implementación de medios electrónicos e informáticos para el cumplimiento de las funciones de la administración de justicia, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PSAA 06-3334 del 2 de marzo de 2006, aplicable a los procedimientos civil, contencioso administrativo, laboral, penal y disciplinario, respecto de los actos de comunicación procesal, susceptibles de realizarse a través de mensajes de datos y método de firma electrónica.

Con tal fin, entre otros, definió los conceptos de i) actos de comunicación procesal; (ii) autoridad judicial; (ii) correo electrónico, y, (iv) mensaje de datos, para fijar que el mensaje de datos enviado, bien por internet o por correo, es una actividad de comunicación idónea para poner en conocimiento de las partes, terceros o de otras autoridades judiciales o administrativas, las providencias y órdenes del juez o del fiscal.

Así, insiste la Sala, que el medio de comunicación virtual -correo electrónico-, también puede servir como mecanismo para notificar una providencia. Dependiendo del fin con el cual se envíe, deberá contener unos presupuestos, sin los cuales no es factible determinar que ha sido idóneo para lograr el fin perseguido, que no es otro que cumplir con la notificación personal.

Entonces, si se envía un mensaje de texto a través de correo electrónico, cuyo contenido se limita a informar que la judicatura ha expedido una decisión judicial y se pretende su presencia para surtir la notificación personal, se hablará de citación. Si además, se allega el texto de la providencia que se requiere notificar, junto con el acta que deberá devolverse firmada por el sujeto procesal o éste a través de un mensaje de regreso confirma su recepción y notificación, no sólo se tendrá como mecanismo de citación, sino de notificación personal.

Para cualquiera de ellos, la secretaría deberá tener certeza acerca de haberse remitido a la dirección correcta, que ésta corresponda al sujeto procesal y que ha sido recibido y leído. De manera que, no se pueden confundir las nociones de «notificación electrónica», con la de «correo electrónico» que a su vez se utiliza como medio de citación, o para notificar una decisión judicial.

(Negrilla fuera del texto original). Por consiguiente, en lo que atañe al presente asunto, no se puede entender cumplido el acto de notificación con la simple remisión del oficio correspondiente al correo electrónico del Hospital Militar de Medellín. Lo propio era que el funcionario encargado de enviar la comunicación en primera instancia, librara los oficios y confirmara su recepción por parte de la autoridad vinculada al trámite, situación que dentro del plenario no se observa.

Lo anterior, porque –como fue reseñado en el acápite de antecedentes procesales-, si bien un funcionario de la Secretaría del Tribunal intentó vía telefónica, confirmar la recepción de las comunicaciones libradas para enterar al Director de esa entidad de la apertura del trámite incidental, no obra constancia alguna de que en efecto, hayan sido efectivamente recibidas por el incidentado.

Así, valga enfatizar, luego de que la sargento que atendió la llamada aseveró que los oficios fueron recibidos en el correo electrónico, y que se redireccionaron a la oficina jurídica de dicho ente; indicó también que para futuras ocasiones, aquellos debían ser remitidos al correo « ». Sin embargo, agotado el trámite de notificación a esas dos direcciones de correo electrónico, no existe ningún documento que acredite que fueron conocidos por el Coronel Alexander Espinosa Granados.

Inclusive en la providencia de primera instancia se consignó que éste guardó silencio y no «ofreció justificación respecto al incumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela proferida el 8 de marzo de 2016». Por tanto, no puede entenderse plenamente hecha la notificación del trámite, desde su inicio, para que a partir de ese momento el nombrado Director del Hospital Militar de Medellín ejercitara el derecho de contradicción que le asiste, expusiera las razones del incumplimiento o demostrara haber obedecido la orden.

En consecuencia, ante la indebida notificación del trámite al sancionado Coronel Alexander Espinosa Granados, se aprecia evidente la vulneración al debido proceso en sus componentes de contradicción y defensa, configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso vigente (antes numeral 8° del artículo 140 del C.P.P), la cual refiere que el proceso es nulo «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas (…) que deban ser citadas como partes (…)».

Así las cosas, en aras de que se subsane la indebida notificación referida, esta Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 31 de julio de 2017, inclusive, a través del cual se dio apertura del incidente de desacato, para que se proceda a notificar del trámite al Coronel Alexander Espinosa Granados, en su calidad de Director del Hospital Militar de Medellín. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, RESUELVE

1. DECRETA R LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 31 de julio de 2017, inclusive, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín dio apertura al incidente de desacato promovido por DEIBY ALEXANDER TORRES PINTO, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 2. DEVOLVER el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11