CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 83444 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente ATP7389-2015 Radicación n° 83444 (Aprobado Acta No. 445) Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015).

VISTOS La Sala resuelve el impedimento manifestado por el Magistrado LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, para participar en la discusión del proyecto mediante el cual se resuelve la impugnación interpuesta por la Contraloría Departamental del Atlántico, respecto de la sentencia del 13 de octubre de 2015 mediante la cual el Juzgado 1º Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo lugar concedió el amparo deprecado por DAYRO FERNANDO HERRERA RODRÍGUEZ.

I.

HECHOS Según informó DAYRO FERNANDO HERRERA RODRÍGUEZ, el cargo que ocupaba en provisionalidad en la Contraloría Departamental del Atlántico fue ofertado a través de la convocatoria No. 260 de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). Posteriormente, el ente departamental mencionado expidió la Resolución No. 218 del 24 de junio de 2015, comunicada el 28 de julio siguiente, mediante la cual lo declaró insubsistente, por cuanto era necesario nombrar en propiedad a Rocío del Carmen Sarmiento Altamar, quien aprobó el referido concurso de méritos.

El actor considera quebrantados sus derechos al « debido proceso, mínimo vital, al trabajo, estabilidad laboral reforzada derivada del retén social » por cuanto tiene 61 años, es decir, está cerca de alcanzar la edad mínima para pensionarse, por lo que no podía ser desvinculado de la entidad. Depreca que se ordene su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar.

II.

ANTECEDENTES El asunto correspondió por reparto al Juzgado 1º Penal del Circuito de Barranquilla con Función de Conocimiento, el cual corrió traslado a la autoridad demandada y vinculó oficiosamente al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a la señora Rocío del Carmen Sarmiento Altamar. Rendidas las contestaciones, mediante sentencia del 13 de octubre de 2015 concedió el amparo deprecado, en consecuencia dejó sin efecto la Resolución que dispuso la desvinculación del actor y ordenó su reintegro en un empleo similar al que venía desempeñando hasta que sea incluido en nómina de pensionados.

Aclaró que al materializar el mandato, debía respetarse el nombramiento de la ciudadana mencionada en el párrafo anterior. La Contraloría Departamental del Atlántico impugnó el fallo. En esencia, indicó que éste desconoce los presupuestos jurisprudenciales aplicables, pues el demandante no tenía la condición de pre pensionado cuando se ofertó el empleo que ocupaba; y que la orden es de imposible cumplimiento por cuanto en la planta de personal no existe ninguna vacante similar.

El conocimiento de la alzada correspondió al Magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez como ponente. Cuando sometió el proyecto a consideración de la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla, el doctor LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO se declaró impedido para participar en la respectiva discusión, mediante escrito del 23 de noviembre anterior. Los restantes miembros de la colegiatura no aceptaron tal manifestación, por lo que remitieron el asunto a la Sala de Casación Penal para que dirimiera la controversia.

III. DEL IMPEDIMENTO El Magistrado aludido consideró configurada la hipótesis contemplada en el 56-1 de la Ley 906 de 2004, en sustento de lo cual explicó que su cónyuge Zoila Luz Ariza « participó en el proceso de reestructuración administrativa con [sic] el Departamento del Atlántico, e inclusive tiene un contrato vigente como asesora jurídica de la entidad [accionada]».

Por lo anterior, agregó, « esa relación laboral vicia mi imparcialidad, objetividad y serenidad en la adopción de una decisión que se ajuste a lo que en derecho y en justicia correspondería resolver, pues teniendo la Contraloría Departamental la posición de jefe – empleador, frente a mi cónyuge, la tendencia indiscutiblemente sería la de favorecer los intereses y el éxito profesional de aquella ».

Los demás integrantes de la Sala no aceptaron el impedimento por cuanto, en su criterio, no se materializa ninguna de las causales que imponen la separación del conocimiento del asunto. Explicaron que la señora Zoila Luz Ariza «no se vería comprometida con las resultas de la acción de tutela, más aún [sic], si el libelo se dirige contra el concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de la Contraloría Departamental, esto no afectaría ni sus intereses profesionales, ni su vinculación con la accionada».

En consecuencia, el diligenciamiento fue remitido a esta Corporación, para decidir sobre la controversia planteada. IV. LA CORTE CONSIDERA En los términos del artículo 58 A de la Ley 906 de 2004, -normatividad que al ser mucho más expresa en materia de impedimentos y siguiendo la orientación del Decreto 2591 de 1991, resulta aplicable tratándose de acciones de tutela-, es competente la Corte para conocer de la manifestación reseñada.

Ciertamente el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, precisa que en desarrollo de dicho trámite preferente al juez se le impone la obligación de declararse impedido, de concurrir las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal -hoy artículo 56 Ley 906 de 2004, so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.

De manera general, se conocen razones que afectan la imparcialidad del funcionario y que eventualmente tienen origen en el interés, parentesco, las relaciones contractuales, la amistad o enemistad con las partes, la desidia en resolver el asunto, el haber dictado las decisiones cuya revisión se demanda, o comprometiendo su criterio, entre otras, es decir, circunstancias que pueden afectar el equilibrio del juez a la hora de decidir el asunto sometido a su consideración. En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual sólo constituye motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez.

Igualmente, el funcionario judicial que invoca una causal de impedimento como motivo para separarse de un asunto, debe señalar con precisión en cuál de ellas apoya su solicitud –lo cual le impone especificar la norma que expresamente contiene el supuesto de hecho–, expresar con claridad las razones que lo llevan a solicitar su alejamiento del proceso, lo que comporta una carga específica sobre la indicación de su alcance y contenido.

Una motivación insuficiente puede llegar al rechazo de la declaración de impedimento, lo que ocurre a menudo cuando el funcionario acude a un enunciado genérico y abstracto. En este caso, el Magistrado LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO plantea la circunstancia descrita en el artículo 56-1 de la Ley 906 de 2004, que a su tenor literal dice: Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.

La Sala de Casación Penal ha desarrollado una pacífica línea jurisprudencial sobre el alcance de la referida disposición. Dentro de los pronunciamientos sobre el tema, constituye referente obligado el proveído CSJ AP, 24 Jul 2008, Rad. 30188, el cual ha sido reseñado insistentemente en varias oportunidades posteriores, dado que sintetizó el decantado criterio de la Corporación, de la siguiente forma: Por interés, la jurisprudencia de la Corte ha entendido toda expectativa manifiesta de contenido patrimonial o moral, derivada del eventual provecho o menoscabo que la solución del asunto pueda reportar para el funcionario judicial, o sus parientes cercanos, siempre que sea actual, cierta y concreta, y referida a los resultados de la actuación de la cual el funcionario debe conocer. [Cfr. CSJ AP, 17 Jun 1998, Rad. 14104;

CSJ AP, 21 Ene 2003, Rad. 15100; CSJ AP, 20 Abr 2005, Rad. 23542 y CSJ, AP, 24 Ene 2007, Rad. 26667, entre otros]. Sobre la forma de alegación de la causal, la Corte ha dicho que quien la manifiesta, debe indicar con claridad quién es la persona interesada, qué clase de interés tiene en el sentido de la decisión o en los resultados del juicio, y por qué el interés que se plantea para justificar la causal de inhibición podría poner en duda la imparcialidad del funcionario encargado de resolver el asunto. [Cfr. CSJ AP, 02 Jun 2004, Rad. 22406]. […] El interés que impone la separación del proceso, debe provenir de una expectativa concreta, cierta y actual, no de situaciones indefinidas, dudosas o ya superadas… Con fundamento en lo anterior, la Corte ha explicado que la existencia de un vínculo conyugal entre el funcionario judicial y uno de los sujetos procesales, no es suficiente para que el primero se inhiba del conocimiento de un determinado asunto, pues resulta imperativo que concurra también un interés específico de índole intelectual o moral en la decisión que ha de adoptarse.

Para el caso concreto, advierte el doctor COLMENARES RUSSO que su cónyuge Zoila Luz Ariza participó en un proceso de reestructuración administrativa del Departamento del Atlántico y actualmente se desempeña como asesora jurídica de la Contraloría Departamental respectiva. En consonancia con la doctrina jurisprudencial reseñada, la Sala justiprecia que la causal impeditiva no se encuentra acreditada, pues la situación invocada de manera general, no hace referencia a una razón cierta, concreta y actual, que revista la entidad suficiente como para comprometer la imparcialidad del aludido Magistrado.

Tal conclusión se refuerza al considerar que la cónyuge por quien solicita marginarse del estudio de fondo de la actuación, no tiene participación alguna en los hechos expuestos en la demanda o en el trámite de tutela, o al menos no se indicó que la haya tenido. Por tanto, como la declaración de impedimento expuesta no se configura dentro del supuesto fáctico establecido en la legislación procesal penal como causal impeditiva, ello impone declararlo infundado, y en consecuencia, ordenar el retorno de la actuación al tribunal de origen, para que el trámite constitucional siga su curso.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, RESUELVE 1.- DECLARAR infundado el impedimento manifestado por el Magistrado LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, conforme a lo expuesto en la motivación. 2.- De inmediato, vuelvan las diligencias a la colegiatura de origen, para que continúe el trámite constitucional.

Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � “…Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente…”. � En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, se pronunció en auto de 22 de septiembre de 2004, radicación 22747. 1 PAGE 2