República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 83223 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE ATP7355-2015 Radicación No. 83223 Acta No. 445 Bogotá, D.C., diciembre dieciséis (16) de dos mil quince (2015). I. VISTOS: Sería del caso resolver la impugnación interpuesta por el Comandante del Distrito Militar No 21, Capitán NORBERTO MARTÍNEZ CORTÉS contra la sentencia proferida el 2 de octubre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través de la cual amparo los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, de EDWIN FERNANDO ORTEGA FUELPAZ, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta la agente oficiosa de EDWIN FERNANDO ORTEGA FUELPAZ, en su calidad de madre, que su hijo nació el 28 de enero de 1997 y que es su único descendiente. De otra parte, puso de presente que este último se graduó de bachiller el 6 de diciembre de 2014, cuando aún no cumplía su mayoría de edad y que en el mismo mes y año se presentó voluntariamente al Ejército Nacional, siendo aplazado por tener la condición de hijo único. 2.
Señala la madre del ciudadano referido que el 29 de agosto de la presente anualidad, mientras su hijo se encontraba laborando como vendedor de un granero para solventar las necesidades de su hogar, fue reclutado en contra de su voluntad, en una batida llevada a cabo por el Distrito Militar No 21, autoridad que lo obligó a prestar servicio militar no obstante estar exento de ello por su condición de hijo único, conforme lo señala el literal c del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. 3.
Relata la agente oficiosa que después del reclutamiento de su descendiente presentó ante la entidad competente la documentación que acreditaba la condición especial de este último con el fin de que fuera desincorporado de la prestación del servicio militar obligatorio, sin embargo, advierte que su petición no fue resuelta por la autoridad militar correspondiente. 4.
Por lo anterior, afirma que en múltiples oportunidades acudió a las instalaciones del Distrito Militar No 21 y solicitó la desincorporación de su hijo, no obstante ello, el comandante de tal dependencia le informó que el respectivo reclutamiento no había sido ordenado por tal autoridad; que desconocía el batallón o brigada que lo incorporó y que no había sido posible verificar la condición de hijo único del señor ORTEGA FUELPAZ. 5.
Por lo expuesto, EDWIN FERNANDO ORTEGA FUELPAZ, a través de su agente oficiosa, acudió al juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se le protejan sus derechos fundamentales vulnerados, y en consecuencia, solicita se ordene al Ejército Nacional y/o al Distrito Militar No 21 su desincorporación del servicio militar obligatorio.
Así mismo, depreca se le ordene a dicha entidad definir su situación militar y expedir la libreta militar correspondiente. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto admitió la demanda de tutela y corrió el respectivo traslado a la autoridad accionada respecto a la solicitud de amparo incoada por EDWIN FERNANDO ORTEGA FUELPAZ, a través de su agente oficiosa. 2.
La respuesta ofrecida durante el trámite de la acción constitucional emitida por la parte accionada fue resumida adecuadamente por el mencionado Cuerpo Colegiado, como pasa a transcribirse: “A través de oficio 662 de 29 de septiembre de 2015, el Capitán del Ejército Nacional Norberto Martínez Cortes, en su calidad de Comandante del Distrito Militar No. 21 con sede en Ipiales y adscrito a la Tercera Zona de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, explicó que una vez realizada la correspondiente verificación en el sistema de información de reclutamiento FÉNIX, se logra determinar que el señor ORTEGA FUELPAZ EDWIN FERNANDO, no presenta registro alguno en el Distrito Militar No. 21.
Precisa además que la susodicha autoridad no realizó la incorporación del citado ciudadano por lo cual agregó, que existe una falta de legitimación en causa por pasiva para dar contestación al trámite, también explicó que desconoce a qué unidad pertenece o que autoridad de reclutamiento fue la encargada de su incorporación, dado que la información de los conscriptos sólo es cargada al sistema FÉNIX, alrededor de cuatro meses después de la incorporación, por ello solicitó la desvinculación de la acción de tutela.
En lo que respecta a la Dirección Nacional de Control y Reservas y la Tercera Zona de Reclutamiento de Reclutamiento, ésta última en cabeza de su comandante el Teniente Coronel Juan Fernando Niño Arango, hasta el momento no se han pronunciado frente a los hechos que motivan la interposición de la acción de tutela, por ello se dará aplicación a lo normado en el Art. 20 del Decreto 2591 de 1991, acerca de la presunción de veracidad.” IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto resolvió conceder el amparó deprecado, tras considerar que la entidad accionada, con su proceder, a saber, haber reclutado al señor ORTEGA FUELPAZ mediante una batida o redada, vulneró los derechos fundamentales de este último. En consecuencia ordenó al Distrito Militar No 21 y/o a la Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional disponer de lo necesario para la desincorporación de EDWIN FERNANDO ORTEGA FUELPAZ y expedición de la correspondiente libreta militar.
Así mismo, ordenó la compulsa de copias ante la Procuraduría General de la Nación, y adelantar las investigaciones penales y/o disciplinarias pertinentes en contra del Capitán Norberto Martínez Cortés en su condición de Comandante del Distrito Militar No 21 de Ipiales. V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, el Capitán Norberto Martínez Cortés en su calidad de Comandante del Distrito Militar No 21 recurrió el fallo del Tribunal a quo, y solicitó su revocatoria, argumentando básicamente lo siguiente: i) Insiste que dicha dependencia no realizó la incorporación del demandante al Ejército Nacional y que desconoce a qué unidad pertenece o cuál autoridad de reclutamiento fue la encargada de su incorporación, pues la información de los conscriptos solo es cargada al sistema de información de reclutamiento FENIX, aproximadamente 4 meses después de su incorporación. ii) Reprocha que se haya ordenado la compulsa de copias en su contra por la presunta mala incorporación del accionante cuando dicha entidad no llevó a cabo tal procedimiento.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas. Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal.
En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo, incluido el mecanismo de amparo, se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio. 2. El juez de tutela antes de decidir el asunto puesto a su consideración, tiene la obligación de identificar las partes y los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante la acción de tutela, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la actuación de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, porque la falta de notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo de las decisiones proferidas en un trámite de tutela constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso.
Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló la accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. 3. Al revisar los requisitos de admisibilidad de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, la Sala advierte que, si bien el Tribunal a quo corrió el respectivo traslado a la autoridad judicial anunciada en el escrito de tutela, a saber, el Distrito Militar No 21, también lo es que se quedó corto en dicho proceder pues de la respuesta otorgada por tal entidad, en la que expone no ser la dependencia que reclutó al actor, se advierte que resultaba necesario llamar al presente trámite constitucional a la unidad militar en la cual se encuentra prestando el servicio militar el señor EDWIN FERNANDO ORTEGA FUELPAZ, a saber, al Grupo de Caballería Mecanizado No 3 “CABAL” del Ejército Nacional[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folio 55] 4.
En tales condiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, porque de no subsanarse dicha falencia, tanto las entidades vinculadas al respectivo trámite constitucional, como aquella a quien no se vinculó verían comprometidas sus garantías constitucionales con la determinación que se prohíje en este asunto.
Además, frente a esa situación, el Juez de tutela ad quem se vería impedido a impartir una orden a través de la cual se proteja en debida forma las garantías constitucionales invocadas por la parte actora. 5. De esta forma, resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, en tanto la omisión de vincular a los terceros que pudiesen verse afectados con la decisión que tome el juez de tutela se constituye en una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez. 6.
Así pues, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 140, numeral 9° del Código de Procedimiento Civil[footnoteRef:2], aplicable por remisión expresa del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, lo procedente en este caso es decretar la nulidad del procedimiento adelantado a partir del auto fechado el 24 de septiembre de 2015, a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto admitió la demanda de tutela presentada por EDWIN FERNANDO ORTEGA FUELPAZ, a través de su agente oficiosa. [2: “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 9.
Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes…” ] En su lugar, se dispondrá que, en firme el presente proveído, se devuelva el expediente al despacho de origen para que reponga la actuación e integre en debida forma el contradictorio en el presente trámite constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2,
RESUELVE
1. DECRETA R la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a partir del auto por medio del cual asumió el conocimiento de la acción de tutela incoada por el ciudadano EDWIN FERNANDO ORTEGA FUELPAZ, a través de su agente oficiosa. 2. REMITIR las diligencias a la citada Corporación para que rehaga la actuación integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 9