CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª Instancia Radicación N°. 104334 Juan Carlos Gómez Méndez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente ATP734-2019 Radicación N°. 104334 Acta 115 Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia sobre la impugnación formulada por ANNY JOHANA NAJERA NAJERA[footnoteRef:1], frente al fallo proferido el 15 de marzo presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de JUAN CARLOS GÓMEZ MÉNDEZ, en la demanda de tutela instaurada contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. [1: Integrante de la lista de elegibles de la convocatoria N° 114-2015, fue vinculada como tercero con interés, puesto que había solicitado se le nombrara en el cargo de Sustanciador 4SU-8, en la vacante de Montería.] Al trámite fueron vinculados, como terceros con interés, todas las personas que integraron la lista de elegibles correspondiente a la convocatoria 114 de 2015, a través de la cual se ofertó el empleo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 8, de la Procuraduría General de la Nación, ANGÉLICA LÓPEZ PÉREZ y JORGE LUIS LLORENTE FONTALVO, quienes ocupan el cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 8 en la Procuraduría 229 Judicial I Penal de Montería y la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal A quo: Manifiesta la profesional del derecho que su mandante después de un concurso de méritos y de haber superado las etapas de éste, fue nombrado en período de prueba, mediante Decreto 2753 del 31 de mayo de 2018, acta de posesión N° 018 del 5 de julio de 2018, en el cargo de Sustanciador Código 4SU, Grado 8 de la Procuraduría 203 Judicial I Penal de Yarumal - Antioquia, por lo que se tuvo que trasladar de Cartagena hasta el mencionado Municipio.
Después de superado el periodo de prueba y siendo calificado como aprobatorio (Sic), recibió certificación N° 439.2018. Indica que desde que su mandante se trasladó al Municipio de Yarumal -Antioquia, ha viajado en repetidas ocasiones a la ciudad de Cartagena para asistir a clases de maestría en la Universidad de Cartagena y para compartir con sus seres queridos, pues éste tiene esposa y una hija menor de quince (15) años de edad.
Afirma que el 19 de diciembre de 2018, mientras se dirigía a su lugar de trabajo, el señor Juan Carlos Gómez Méndez ingresó a urgencias en el Hospital San Juan de Dios de Yarumal - Antioquia, debido a síntomas de ahogo y asfixia, motivo por el cual fue incapacitado por dos (2) días. Sostiene que su mandante, el 21 de diciembre de 2018, fue trasladado en ambulancia desde el Hospital San Juan de Dios hasta la Clínica Antioquia en Itagüí, donde permaneció internado hasta el 23 del mismo mes y año, siendo diagnosticado con ESOFAGITIS AGUDA.
Asegura que como consecuencia de lo anterior, el señor Gómez Méndez fue incapacitado por nueve (9) días; además, se le recomendó guardar reposo y asistir a citas médicas de control. Arguye que su prohijado regresó a la ciudad de Cartagena en compañía de su familia, donde ha asistido a citas médicas generales y con especialistas; sin embargo, su recuperación ha sido lenta, se le diagnosticó, además, HIPERTENSIÓN e HIPERGLUCEMIA, por lo que la incapacidad tuvo que ser extendida.
Aduce que en los exámenes médicos de ingresos, realizados como parte del proceso de carrera administrativa, los resultados fueron favorables pues en los mismos se evidencia un buen estado físico y de salud, sin vestigio de alguna de las enfermedades y complicaciones que actualmente aquejan a su poderdante. Precisa que debido a los quebrantos de salud y teniendo en cuenta que es un hombre de 50 años de edad, que por su enfermedad requiere el cuidado de su esposa, lo que es imposible en Yarumal pues no tiene familiares allá, el señor Juan Carlos Gómez Méndez presentó derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación, el 26 de diciembre de 2018, solicitando el traslado a un lugar de menor altura, clima cálido y más cerca a su familia, en lo posible a la ciudad de Cartagena.
Menciona que a través de oficio DGH 06263 del 17 de enero de 2019, la Procuraduría General de la Nación le informó a su mandante que su caso sería estudiado por la Comisión de Personal. Alude que su poderdante tuvo conocimiento de los cargos de Sustanciador, Código 4SU, Grado 8 que no se encuentran provistos en carrera administrativa y que están adscritos a las Procuradurías Judiciales I en todo el país. En razón a ello, elevó súplica el 21 de enero de 2019, a fin de que en la reunión de la Comisión de Personal se le diera celeridad al estudio y decisión de fondo de su caso, solicitando, además, que se tuviera en cuenta la dependencia de igual característica proveída en provísionalidad en la ciudad de Montería, teniendo en cuenta que tiene mayor cercanía a la ciudad de Cartagena.
Indica que como consecuencia de la soledad que el señor Juan Carlos Gómez Méndez ha experimentado durante los 6 meses que ha vivido lejos de su familia, el 8 de febrero de 2019 fue remitido a psiquiatría, recibiendo como diagnostico TRASTORNO DE ADAPTACIÓN, por lo que le fueron prescritas 12 sesiones de psicoterapia. Asegura que la hija de su mandante también se ha visto afectada por la lejanía de su padre, pues ésta ha experimentado desanimo, tristeza, estrés y bajo rendimiento escolar.
Actualmente se encuentra en terapia psicológica ya que fue diagnosticada con TRASTORNO DISTIMICO. EL FALLO IMPUGNADO Expuso el Tribunal Superior de Montería que el derecho fundamental de petición de JUAN CARLOS GÓMEZ MÉNDEZ fue lesionado, pues a la fecha no ha obtenido respuesta a la solicitud de traslado en su condición de Sustanciador Código 4SU Grado 8 al cargo que actualmente se encuentra vacante en la Procuraduría 229 Judicial I de Montería, en virtud de los padecimientos de salud surgidos al desempeñar dicho cargo en el municipio de Yarumal (Antioquia), presentada el 26 de diciembre de 2018 y reiterada el 21 de enero de 2019.
Por tal razón, consideró que: … la misma deberá resolverse teniendo en cuenta las especiales circunstancias expuestas por el pétente (sic) en su solicitud; es más, no podrán desconocerse las demás peticiones de quienes también pretenden un traslado al cargo de Sustanciador Código 4SU Grado 8 de la Procuraduría 229 Judicial Penal I de Montería. Ello observando los derroteros que para estos eventos ha señalado la Corte Constitucional en su jurisprudencia cuando se está ante una entidad con planta de personal global y flexible, como ocurre en este caso, debiendo revisar, analizar y ponderar cada una de las situaciones expuestas por los empleados públicos solicitantes de traslado y existe lista de elegible vigente, por ser una facultad exclusiva del nominador.
Y en consecuencia ordenó: … a la Procuraduría General de la Nación, representada por el doctor FERNANDO CARRILLO FLÓREZ, o quien haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, resuelva u ordene a quien corresponda responder de fondo, clara y suficientemente las solicitudes adiadas 26 de diciembre de 2018 y 21 de enero de 2019, poniendo en conocimiento del pétente (sic) lo resuelto; para ello, emitirá un acto administrativo debidamente motivado, mediante el cual se resuelva positiva o negativamente la solicitud de traslado elevada por el señor JUAN CARLOS GÓMEZ MÉNDEZ, en su condición de Sustanciador Código 4SU Grado 8, a la Procuraduría 229 Judicial Penal I de Montería o a cualquier otra donde puedan ser salvaguardados los derechos fundamentales invocados por éste en su petición. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por ANNY JOHANA NAJERA NAJERA, vinculada como tercero con interés, quien señaló que “no se conminó a la Procuraduría General de la Nación, para que dentro de un término definido, procediera a realizar las revocatorias de los nombramientos proferidos, recomposición de las listas de elegibles, y realización nuevos nombramientos, en pro de no permitir más dilaciones administrativas injustificadas y que se produzca un perjuicio irremediable para cada uno de los integrantes de la lista, por su inminente vencimiento para el mes de mayo del año en curso ” Explico que su petición busca que se garanticen los derechos de los que, como ella, están a la espera de nombramiento para los cargos vacantes.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Corresponde a la Sala determinar si la recurrente se encuentra legitimada para impugnar el fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de JUAN CARLOS GÓMEZ MÉNDEZ. Para tal efecto, se hará alusión, en primera medida a las condiciones que la jurisprudencia constitucional ha previsto en punto de la facultad de impugnar el fallo, y luego se verificará si los argumentos expuestos por la recurrente pueden ser valorados por esta Sala de Decisión. 1.
Sobre la legitimación para impugnar el fallo de tutela. En atención a las previsiones del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 y del inciso 2º del artículo 320 del Código General del Proceso[footnoteRef:2], para impugnar el fallo de tutela, quien procede en tal sentido, debe tener un interés que lo legitime. [2: Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia.] Así expuso el aspecto bajo análisis esta Sala de tutelas, en providencias CSJ ATP2307 – 2015 y CSJ ATP4913 – 2015, donde indicó lo siguiente: … la impugnación del fallo, como reflejo de la garantía constitucional de la doble instancia se habilita cuando las partes, «al sentirse desfavorecidas o insatisfechas con la decisión de primera instancia se encuentran en la posibilidad de acudir ante el Juez competente en procura de un nuevo examen de la situación planteada».
Dicha premisa encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en providencia A-031/96, afirmó que: … tiene derecho a impugnar el afectado por un fallo de tutela. Se convierte en interviniente con interés legítimo. El artículo 13, in fine, del decreto 2591 de 1991 dice: “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.
De igual manera, la Sala de Casación Penal, expuso en decisión CSJ AP, 1º de julio de 2009, Rad. 31.763, que: El interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir, sino que con la providencia motivo de la impugnación se le hubiese ocasionado un daño, un perjuicio.
Si, por el contrario, la decisión no le causa ningún agravio no puede importarle su contenido al extremo de pretender su revocatoria y, en consecuencia, una pretensión con ese alcance está llamada al rechazo. (Reiterada en CSJ SP, 15 de febrero de 2010, Rad. 31.767 y CSJ AP, 15 de septiembre de 2010, Rad. 34.382. Resaltado fuera de texto).
Así pues, solo está legitimado en la causa para impugnar el fallo, quien se vea afectado por la decisión que adoptó el juez de primera instancia. Y no lo puede recurrir quien pretenda controvertir los argumentos que fundamentaron la providencia, cuando el decisum es favorable a sus intereses y en razón del contenido del fallo encuentra satisfecha la pretensión que lo motivó a acudir a la vía de amparo. 2.
Análisis del caso concreto. Se extrae del contenido del memorial de impugnación que ANNY JOHANA NAJERA NAJERA no tiene interés para recurrir el fallo mediante el cual el Tribunal Superior de Montería tuteló el derecho fundamental de petición a GÓMEZ MÉNDEZ, pues no se advierte que la decisión adoptada por esa Colegiatura le genere algún perjuicio específico.
Por el contrario, el Tribunal a quo hizo eco de su reclamo constitucional, tanto así que al ordenar a la Procuraduría se emita respuesta dijo que “ no podrán desconocerse las demás peticiones de quienes también pretenden un traslado al cargo de Sustanciador Código 4SU Grado 8 de la Procuraduría 229 Judicial Penal I de Montería ”. De otro lado, los argumentos expuestos en la alzada no fueron mencionados, de modo alguno, en la solicitud de amparo.
Se trata de hechos nuevos de los que no tuvieron conocimiento las autoridades demandadas cuando se les corrió traslado del libelo tutelar. En esas condiciones, no es posible para la Sala emitir pronunciamiento sobre los aspectos que expone la recurrente para impugnar el fallo, pues no se puede utilizar ese mecanismo para exponer hechos nuevos, respecto de los cuales no se les permitió a las autoridades demandadas ejercer el derecho de contradicción. Al respecto, dijo esta Sala que: … en la impugnación el actor carece de legitimidad para exponer hechos nuevos, no noticiados al momento de promover la acción, en la medida en que los aspectos sujetos a reparo deben ser objeto de pronunciamiento por la primera instancia y por tanto a ellos se limita la posibilidad de recurrir la decisión. Por esa razón, la Corte no efectuará pronunciamiento alguno en relación con este aspecto, pues en el escrito de tutela nada informó sobre derrumbe de viviendas ni solicitó el amparo en forma transitoria.
(CSJ STP del 21. Nov. 2013, Rad. 70586, reiterado en CSJ STP12896 – 2017). Lo anterior, sin perjuicio de que la recurrente acuda a la vía de amparo, si estima que se ha vulnerado alguna garantía constitucional. En conclusión, como en este caso no observa la Sala, que para la parte impugnante exista algún agravio o perjuicio material en la providencia judicial recurrida, resulta jurídicamente improcedente la impugnación que formuló, ante la carencia de interés para controvertir la decisión adoptada en primera instancia. Por tal razón, la Sala se abstendrá de conocer de la impugnación propuesta por ANNY JOHANA NAJERA NAJERA y dispondrá remitir el expediente a la Corte Constitucional (en idéntico sentido: CSJ ATP3075 – 2015;
CSJ ATP1410 – 2015; CSJ ATP314-2015 y CSJ ATP, 18 de abril de 2013, Rad. 66.218). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, RESUELVE ABSTENERSE de resolver la impugnación formulada por ANNY JOHANA NAJERA NAJERA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
COMUNÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10