Radicación N° 90.164. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE ATP733-2017 Radicación N° 90.164. Acta N° 032 Bogotá D.C., febrero nueve (09) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: Sería del caso decidir el grado jurisdiccional de consulta frente al pronunciamiento dictado el 12 de diciembre de 2016, por cuyo medio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del trámite incidental por desacato promovido por el ciudadano JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, resolvió sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con tres (03) días de arresto domiciliario y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 16 de agosto de 2012 proferido por esa misma Corporación, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo se pudo establecer que el ciudadano JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, prestó su servicio militar obligatorio, entre el 20 de noviembre de 2010 y el 5 de mayo de 2012, como Soldado Regular adscrito al Grupo de Caballería Mecanizado N° 4 «Juan del Corral» del Ejército Nacional de Colombia.
En el referido período el prenombrado presentó «antecedente de quiste de la cabeza del epidídimo izquierdo con quiste simple vs espermatocele (varicocele) y masa sólida dependiente del plan subcutáneo profundo, tumor de origen neurogénico», razón por la cual, su médico tratante expidió una orden «para valoración y manejo por Urología, con el fin de que se […] realice Varicocelectomía Izquierdo y con el Cirujano General para Resección de masa en muslo derecho, con el fin de dar inicio al tratamiento adecuado y oportuno».
No obstante –aseguró el actor – la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se negó a prestarle los referidos servicios y tratamientos; razón por la cual, acudió al Juez de tutela para que proteja sus derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, igualdad, seguridad social y salud, y solicitó que se ordene a la referida institución que le brinde atención integral y realice de manera oportuna y sin dilaciones, los siguientes procedimientos: «1.
Valoración y manejo por Urología. 2. Varicocelectomía Izquierdo. 3. Valoración y manejo con el Cirujano General para Resección de masa en muslo derecho. 4. Exámenes pre quirúrgicos con el correspondiente tratamiento, procedimientos y medicamentos que de mi enfermedad se derive las cuales requiero de urgencia para recuperar mi salud y mejorar mi calidad de vida, asumiendo el 100% (COPAGOS) de los costos del mismo por la precaria situación económica en la que me encuentro actualmente»[footnoteRef:1]. [1: Ver folios 1 a 3 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, autoridad que una vez agotado el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, mediante fallo del 16 de agosto de 2012[footnoteRef:2], resolvió: [2: Ver folios 32 a 44. Ibídem.] «PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, la salud e igualdad del joven JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto de su Director o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a reanudar y mantener por el tiempo que resulte necesario, el suministro de toda la atención médica, hospitalaria y farmacéutica que requiera la atención de la salud del mencionado, de conformidad con prescripciones médicas y las consideraciones efectuadas en precedencia.
TERCERO: Se previene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se abstenga de exigir algún valor monetario a cambio de la prestación de los servicios asistenciales requeridos por el actor en razón de su condición de salud…». 3. El 4 de noviembre de 2016[footnoteRef:3], el accionante informó a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el incumplimiento del fallo de tutela previamente referenciado, razón por la cual solicitó que se diera inicio al trámite incidental por desacato en contra de la autoridad de sanidad militar demandada. [3: Ver folios 75 a 77.
Ibídem.] 4. En atención a lo anterior, la Corporación Judicial competente, en proveído fechado 11 de noviembre de 2016, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, ordenó requerir al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de dos (2) días, informara si ya había dado cumplimiento a las órdenes emitidas en el fallo de tutela antes citado[footnoteRef:4]. [4: Ver folio 86.
Ibídem.] 5. Como quiera que vencido el plazo anterior, el mencionado funcionario guardó silencio, por auto del 24 de noviembre de 2016[footnoteRef:5], se ordenó el inicio del trámite incidental por desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, a la postre Director de Sanidad del Ejército Nacional; asimismo, se concedió un plazo de tres (3) días, para que ejerciera sus derechos de contradicción y defensa. [5: Ver folio 89.
Ibídem.] 6. Se advierte, de la revisión del expediente, que dentro del referido término el incidentado no emitió pronunciamiento alguno, razón por la cual, las diligencias ingresaron al Despacho para el fallo correspondiente, el 9 de diciembre de 2016[footnoteRef:6]. [6: Ver folio 92. Ibídem.] III. DECISIÓN CONSULTADA 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante proveído del 12 de diciembre de 2016[footnoteRef:7], sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con tres (03) días de arresto domiciliario y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 16 de agosto de 2012 proferido por esa misma Corporación. [7: Ver folios 93 a 96.
Ibídem.] 2. Realizó el Cuerpo Colegiado de primera instancia, un recuento de la actuación procesal surtida, y una vez efectuadas las consideraciones pertinentes en relación con la naturaleza jurídica del trámite incidental por desacato y las consecuencias que de él se derivan, concluyó que en el caso concreto: (i) se encuentra plenamente acreditado el aspecto objetivo del incumplimiento, pues pese a los requerimientos oportunamente realizados al incidentado, éste no suministró información alguna que diera cuenta de que el fallo de tutela del 16 de agosto de 2012, se hubiera acatado; y (ii) que de igual manera se demostró el elemento subjetivo, toda vez que la parte incidentada se ha mostrado renuente a la sentencia de tutela que resultó favorable a los intereses del ciudadano JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, estructurándose de ese modo la negligencia al cumplimiento de lo ordenado por el Juez Constitucional.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer del presente trámite. 2. La jurisprudencia nacional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al Juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. 3.
De igual manera, la doctrina constitucional, ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo, al señalar que: «Del texto subrayado – se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia – se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela».
(C.C. S.T-421/03). 4. Ahora, también resulta pertinente destacar que, procesalmente, este trámite incidental está regido por los artículos 135 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, contemplándose en el numeral 2º del artículo 137 de la citada codificación la forma de establecer la relación jurídica procesal en esta clase de trámites, así: «Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente». 5.
Tales disposiciones sirven para precisar que el referido trámite incidental debe estar precedido de las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa, es decir, la brevedad del mismo no puede ser pretexto para menguar derechos fundamentales de quien se afirma ha incurrido en desacato, como de manera diáfana lo ha reconocido la Corte Constitucional, en los siguientes términos: «No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa» (C.C. S.T-113/2005). 6. Revisada la presente actuación, la Sala advierte que en principio podría pensarse que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia al dar curso al incidente de desacato propuesto por el ciudadano JOSÉ DAVID AYALA HERRERA en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, lo adelantó conforme a las previsiones establecidas en la ley.
En efecto, de conformidad con lo ordenado en auto del 11 de noviembre de 2016[footnoteRef:8], el 15 de noviembre siguiente se libró el Oficio N° 12582[footnoteRef:9], dirigido al señor Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, requiriéndolo para que, en el término de dos (2) días, informara si ya había dado cumplimiento a las órdenes emitidas en el fallo proferido el 16 de agosto de 2012, en el que se accedió a las pretensiones formuladas por el ciudadano AYALA HERRERA. [8: Ver folio 86.
Ibídem.] [9: Ver folio 87. Ibídem.] Pedimento que fue reiterado mediante Oficio N° 13104 del 28 de noviembre de 2016[footnoteRef:10], en el que además se comunicó el inicio formal del trámite incidental de desacato, ordenado en proveído del 24 de noviembre de ese año[footnoteRef:11]. [10: Ver folio 90. Ibídem.] [11: Ver folio 89. Ibídem.] 7.
No obstante, pese a lo anterior, observa la Sala, que las referidas comunicaciones fueron remitidas a través del correo electrónico institucional de la Dirección de Sanidad del Ejército, sin que aparezca constancia alguna que acredite que el funcionario incidentado, fue enterado personalmente del inicio del trámite incidental. Ello implica afirmar entonces que, no existe certeza de que los requerimientos emitidos en virtud del trámite incidental hayan sido efectivamente recibidos por su destinatario, indeterminación ésta que no permite afirmar la garantía de los derechos a la defensa y contradicción. 8.
Así pues, sin mayores disquisiciones se advierte que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia se apartó del conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional se materialice, si se tiene en cuenta que demostrado está que al Director de Sanidad del Ejército Nacional, no se le notificó de manera personal el inicio del incidente de desacato formulado por el ciudadano JOSÉ DAVID AYALA HERRERA. 9.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que no puede olvidarse que conforme a lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, una de las consecuencias de quien incumpliere un fallo de tutela es la imposición de «arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales», circunstancia que sin lugar a dudas conlleva a que la administración de justicia vaya un poco más allá de librar simples comunicaciones, máxime cuando lo que está en juego es la restricción de un derecho fundamental, como es la libertad. 10.
Lo expuesto le sirve a la Sala para señalar que no debió el Cuerpo Decisorio de primer nivel dar inicio al trámite incidental hasta tanto no se contara con la evidencia de haber notificado en forma personal al titular de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, directo responsable de cumplir la orden constitucional emitida en el fallo del 16 de agosto de 2012, ello con el fin de que el prenombrado diera las explicaciones relativas al incumplimiento de la sentencia de tutela ya referida.
Debe resaltarse que el trámite de enteramiento personal del inicio del proceso incidental, en los términos señalados por la jurisprudencia: «…resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite » (CSJ AT del 25 mar. 2004 y 25 jul. 2013.
Radicados 16084 y 68316). 11. A lo anterior se suma que el artículo 29 de la Constitución Política establece, entre otras cosas, que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, «con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio», razón por la cual, lo que se impone es la declaratoria de nulidad de la actuación, a partir del auto del 24 de noviembre de 2016, con el fin de que se logre la notificación personal del funcionario incumplido, garantizándole de esa manera los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas N° 2,
RESUELVE
1. DECRETA R la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, desde el auto por medio del cual dispuso dar trámite al incidente de desacato propuesto por el ciudadano JOSÉ DAVID AYALA HERRERA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. REMITIR las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, para los fines procesales pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12