República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 88069 ISMAEL ALFONSO RIVERA PARRA Consulta – Incidente de desacato CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP730-2017 Radicado N° 88069 (Aprobado mediante acta nº 30) Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta sobre la providencia de 9 de diciembre de 2016, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja dispuso sancionar a Mauricio Olivera González, representante legal de COLPENSIONES con tres (3) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por ISMAEL ALFONSO RIVERA PARRA, a través de agente oficioso.
ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Mediante fallo de tutela de 7 de abril de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja amparó los derechos fundamentales a la vida, petición y seguridad social de ISMAEL ALFONSO RIVERA PARRA, ordenando «que en un término no mayor quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta providencia, COLPENSIONES en asocio con POLICÍA NACIONAL procedan a actualizar la hoja de vida laboral del señor ISMAEL ALFONSO RIVERA PARRA y se expida el correspondiente Bono Pensional a favor del actor si a ello hubiere lugar y los demás ordenamientos que se desprendan a favor del tutelante»[footnoteRef:1].
(Negrilla fuera de texto). [1: Folio 18 cuaderno Tribunal.] 2. Determinación confirmada en segunda instancia, por esta Sala de Decisión de Tutelas, el 17 de mayo del año anterior, STP6769-2016, radicado 85505. 3. Ejecutoriada la anterior decisión, el accionante informó al Tribunal que la parte demandada no había dado estricto cumplimiento a la orden constitucional, razón por la cual solicitó al juez colegiado iniciar el respectivo incidente de desacato.
Al respecto, el A quo, luego de tramitar tal petición, mediante auto de 2 de junio de 2016 decidió no imponer sanción alguna, toda vez que la Policía Nacional demostró que hasta ese momento habían expedido los formatos 1, 2 y 3B actualizando los datos del ciudadano, por lo que requirió a COLPENSIONES para que una vez le fueran allegados los mismos «procediera a realizar el estudio y emisión de los actos administrativos que correspondieran». 4.
El 8 de agosto del año en curso, nuevamente ISMAEL ALFONSO RIVERA PARRA, a través de agente oficioso, promovió incidente de desacato, esta vez, solo contra COLPENSIONES porque en su sentir no ha dado cumplimiento con el fallo de tutela, pues en la respuesta de 2 de junio de 2016 le refirió que no es titular de la pensión, incumpliendo con la orden constitucional.
TRÁMITE INCIDENTAL Adelantado el incidente de desacato por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, sin que haya obtenido respuesta alguna de los involucrados, mediante auto de 26 de agosto de 2016, esa Corporación sancionó a Mauricio Olivera González, en calidad de representante legal de COLPENSIONES con tres (3) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por encontrar incumplida la orden de tutela.
Luego, arribaron las diligencias en sede de consulta a esta Sala, la cual en auto de 4 de octubre de 2016, ATP6900-2016, decretó la nulidad de lo actuado en el diligenciamiento incidental, por indebida notificación del sancionado. Subsanada la actuación, y realizados los nuevos requerimientos, el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de COLPENSIONES solicitó la declaratoria de hecho superado y carencia actual de objeto, argumentando que ya fueron definidas y contestadas las peticiones del actor, de cara a la prestación pensional que pretende, tras haberse emitido la Resolución No. GNR250247 de 24 de agosto de 2016 la en la que se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al accionante, quien no demostró tener derecho, imperando el levantamiento de medidas sancionatorias impuestas a Mauricio Olivera González.
El 9 de diciembre del año anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja sancionó a Mauricio Olivera González, en calidad de representante legal de COLPENSIONES con tres (3) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En sustento, manifestó que la respuesta ofrecida al accionante por parte de COLPENSIONES solo le indica el trámite que debe realizar para lograr el bono pensional que reclama, sin que en momento alguno se haya definido de fondo sobre su reconocimiento, cuando: Solamente se limita a explicar la normatividad vigente frente al tema, pero no resuelve de fondo ni tampoco cumple con lo ordenado en el fallo de tutela objeto del incidente, pues la orden de esta Corporación fue que una vez recibida la documentación por parte de la Policía Nacional, COLPENSIONES procediera de inmediato a expedir el correspondiente bono pensional a favor de actor si a ello hubiere lugar y los demás ordenamientos que se desprendieran a favor del tutelante, y no como ahora pretende, indicándole la legislación que opera frente a los bonos pensionales, pues lo que se requiere es que le definan a este ciudadano si tiene derecho o no a un bono pensional, y en caso de que la respuesta sea negativa se le indique qué otro derecho puede tener por haber cotizado durante el tiempo que estuvo laborando en la Policía Nacional.
Expuso que a pesar de haber sido allegados por la Policía Nacional los formatos 1, 2 y 3B, COLPENSIONES aún no ha emitido el acto administrativo pertinente respecto a la prestación económica que persigue ISMAEL ALFONSO RIVERA, es decir, «si le asiste o no derecho prestacional alguno». Por último, ordenó remitir el asunto en el grado jurisdiccional de consulta a esta Sala de Casación Penal, para lo pertinente.
Arribadas las diligencias a esta Corporación, la Vicepresidencia Jurídica de COLPENSIONES reiteró la solicitud de revocatoria de la sanción, insistiendo en la carencia actual de objeto por haber acatado la orden constitucional, mediante la Resolución No. GNR250247 de 24 de agosto de 2016 y la Resolución No. GNR 265576 de 8 de septiembre de ese mismo año, debidamente notificadas al interesado, aportando copia de las mismas.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse en grado de consulta, sobre la sanción de desacato impuesta a Mauricio Olivera González, en calidad de representante legal de COLPENSIONES, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja. 2.
La jurisprudencia constitucional ha sido la encargada de diferenciar las posibilidades con las que cuentan los interesados para lograr el efectivo cumplimiento de un amparo. Así, ha indicado que son dos los instrumentos que se pueden utilizar de manera simultánea o sucesiva, no necesariamente primero el cumplimiento y luego el desacato, es opcional y depende de la petición del reclamante, si acude primero al desacato, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, artículos 27 y 52.
En la sentencia T-280A de 2012, reiterada en la T- 512 de 2011 y T- 271 de 2015, entre otras, se precisó: En efecto, dicha normatividad, faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela mediante el denominado "trámite de cumplimiento" y/o para solicitar, por medio del "incidente de desacato", que sea sancionada la persona que incumple dicha orden.
En esta medida, "el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden". La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los preceptos legales contenidos en el mencionado decreto, distingue entre la actividad judicial orientada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, así: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.
Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato ". (Subrayado fuera de texto). Incluso, desde la sentencia T-458/03, la Corte Constitucional diferenció los siguientes aspectos entre el desacato y el cumplimiento: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque, v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. Siguiendo esta línea interpretativa, se puede concluir que el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma del recurso de amparo, siendo tan solo exigible para su configuración una responsabilidad objetiva.
En cambio, el desacato es una figura jurídica accesoria, de origen legal y que requiere una responsabilidad de tipo subjetiva, bajo el entendido de que resulta necesario para imponer la sanción, probar la negligencia de la persona que debe cumplir la orden adoptada en la sentencia. (Subrayado fuera de texto). En otras palabras, no es presupuesto del desacato haberse adelantado el trámite de cumplimiento, ya que se puede y debe adelantar el desacato si el fallo de tutela se desobedece y aún persiste el deber del accionado de cumplir, demostrándose eso sí la responsabilidad subjetiva del sujeto llamado obedecer.
Al respecto, en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional destacó que para sancionar en desacato no solo basta con la demostración objetiva del amparo, sino que debe configurarse una real acción u omisión por parte de la persona llamada a cumplir de la cual se desprenda un dolo o culpa que genere de manera injustificada el incumplimiento a capricho propio, esto es, que se debe demostrar una responsabilidad subjetiva en el incidentado.
Entonces la finalidad del incidente de desacato es « sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo» (Cf. CC T-188 de 2002). Es decir, su objeto no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.
Visto de esta manera, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la autoridad o persona obligada decidió no acatarla, razón por la cual, si la orden impartida ha sido cumplida durante el trámite del incidente, opera el fenómeno de la sustracción actual de objeto y desaparece el fundamento de la sanción[footnoteRef:2]. [2: En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Corte Constitucional con base en la sentencia C-092 de 1997. ] 3.
En el caso concreto, se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja tramitó el incidente propuesto por ISMAEL ALFONSO RIVERA PARRA, a través de agente oficioso, concluyendo en el incumplimiento del fallo de tutela de 7 de abril de 2016 proferido por esa Corporación, contra el representante judicial de COLPENSIONES, doctor Mauricio Olivera González, porque en su parecer no ha resuelto de fondo la petición de bono pensional que reclama el accionante, razón por la que procedió a sancionarlo con tres (3) día de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.
Recuerda la Sala que la orden constitucional impartida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja se dirigió a amparar los derechos fundamentales del actor, con la orden de actualizar la hoja de vida laboral de ISMAEL ALFONSO RIVERA PARRA, además que «se expida el correspondiente Bono Pensional a favor del actor si a ello hubiere lugar y los demás ordenamientos que se desprendan a favor del tutelante».
Entonces, la exigencia realizada por el juez constitucional para la salvaguarda de los derechos del demandante, estuvo dirigida, en lo que a COLPENSIONES se refiere, a que emitiera el correspondiente acto administrativo que reconociera o no la acreencia pensional reclamada, específicamente, en cuanto a la definición del bono pensional que se alega. 5.
Del material probatorio que fue allegado durante el curso del trámite incidental, encuentra la Sala que tal exigencia ya fue satisfecha por parte del Gerente General de Reconocimiento de Pensiones de COLPENSIONES, al expedir la Resolución No. 250247 de 24 de agosto de 2016, a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a ISMAEL ALFONSO RIVERA PARRA, entendiendo por ende la improcedencia del bono pensional, pero sí la posibilidad de lograr la indemnización sustitutiva ante su antiguo empleador, quedando satisfecha la orden constitucional del A quo, solo que el ciudadano no logró superar las exigencias propias para la emisión del bono pretendido y el acto administrativo le resultó desfavorable.
En la resolución referida la entidad pensional fue determinante al precisar: [L]a administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, solo es responsable de resolver la solicitud pensional de los afiliados al régimen de prima media y bajo el entendido que el solicitante tan solo registra afiliado a partir de febrero de la presente anualidad y que en escrito de solicitud pensional menciona: Después de mi retiro de la Policía Nacional me dediqué al comercio como trabajador independiente y por circunstancias, no volví a cotizar a la seguridad social.
En consecuencia con lo anterior, no es dable realizar estudio alguno de procedibilidad de reconocimiento de prestación a favor del señor ALFONSO RIVERA ISMAEL, identificado con C.C. No. 17.184.446. Que verificado el expediente pensional se observa certificado de información laboral en el que consta que: ENTIDAD DESDE HASTA NOVEDAD DÍAS POLICÍA NACIONAL DEPARTAMENTO 19680804 19701215 TIEMPO SERVICIO 852 Que conforme a lo anterior, el interesado cuenta con un total de 852 días laborados, correspondientes a 121 semanas.
Por último en relación a solicitud de Bono Pensional de los tiempos laborados con la POLICÍA NACIONAL –anteriormente descritos-, es necesario mencionar que el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001, establece: (…) cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la información sustitutiva, respecto al tiempo cotizado (…).
Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aun las anteriores a la Ley 100 de 1993. De acuerdo con lo anterior la indemnización sustitutiva de pensión de vejez por los tiempos laborados con la POLICÍA NACIONAL, corresponde a dicha entidad realizar el respectivo trámite de reconocimiento.
(Folio 43 cuaderno Tribunal). Informa el Secretario General de la entidad que representa el sancionado Mauricio Olivera González que con tal acto administrativo resolvió de fondo sobre las acreencias de RIVERA PARRA, solo que no le resultó favorable a sus intereses, pero que en esencial comporta un acto que define de manera concreta negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de ISMAEL ALFONSO RIVERA.
Incluso, arribadas las diligencias a esta Sala, la Vicepresidenta Jurídica de COLPENSIONES reportó que también mediante la Resolución No. GNR265576 de 8 de septiembre de 2016, de nuevo fue definida la situación de ISMAEL ALFONSO RIVERA, de cara al alegato sobre el bono pensional, dando cumplimiento pleno al fallo de tutela. Reseñó que al acto administrativo de nuevo motivó las razones por las cuales el demandante no es titular de un reconocimiento pensional sin que sea procedente efectuar la expedición de un bono pensional, tras señalar: Que el solicitante nació el 14 de noviembre de 1947 y actualmente cuanta con 68 años de edad.
Que verificado el aplicativo de historia laboral de COLPENSIONES se evidencia que el solicitante tiene un total de 0 semanas cotizadas. Adicionalmente al revisar el expediente pensional del señor ALFONSO RIVERA ISMAEL, se puede constatar que anexa CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL Formato No. 1, Formato No. 2 y Formato No. 3(B) en el cual se informa que el solicitante laboró para la Policía Nacional entre el 4 de agosto de 1968 y el 15 de diciembre de 1970 y que dichas cotizaciones fueron efectuadas al Fondo de la Policía Nacional (…) Que el asegurado no acredita 750 semanas al 25 de julio de 2005, ya que una vez efectuado el cálculo de las semanas cotizadas a dicha fecha, el asegurado tenía 122 semanas, razón por la cual no conserva el régimen de transición. Que al no conservar el régimen de transición lo procedente es conservar el estudio de la prestación de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 (…).
Que (…) el peticionario no logra acreditar el requisito mínimo de semanas cotizadas, pues si bien a la fecha cuenta con la edad requerida, solo tiene 122 semanas y para el año 2016 se requiere de 62 años y 1.300 semanas cotizadas, razón por la cual se niega la prestación solicitada. Ahora bien, cuando los afiliados no logran acreditar el requisito de semanas para acceder a la pensión de vejez, pero cuentan con la edad requerida, pueden solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (…).
Por lo expuesto y con el fin de atender con integridad la petición del solicitante y dar cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja – Sala de Decisión Penal-, se hace precisión que Colpensiones solo se encuentra en la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, respecto de los aportes realizados al ISS hoy Colpensiones, y para el caso en concreto el señor ALFONSO RIVERA ISMAEL no efectuó ningún aporte a favor de esta Administradora.
(Folio 21 respuesta Colpensiones del cuaderno Corte. Negrilla fuera de texto) Y, de manera concreta sobre la improcedencia del bono pensional le indicó al interesado: Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir en la conformación del capital necesario para financiar pensiones reconocidas a afiliados del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley 100 de 1999; se derivan de tiempos laborados con entidades públicas que no le aportaban al entonces Seguro Social con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para la respectiva entidad (…) y se soportan a través de certificaciones laborales y salariales expedidas por la entidad empleadora pública las cuales no se verán reflejadas en la historia laboral del trabajador, pero sí se tienen en cuenta en el conteo de tiempos de la pensión respectiva.
Adicionalmente, el bono pensional NO tiene como destino una persona, sino que depende del régimen pensional al que se encuentre afiliado y se tramitan entre administradoras de pensiones únicamente, cuando hay lugar a ello, siempre que se tenga derecho al reconocimiento de una pensión de vejez o invalidez o los beneficiarios del asegurado a la pensión de sobrevivientes, pues la pensión sustitutiva, ni la devolución de aportes, ni ninguna otra prestación económica diferente a una pensión, se financia con bono pensional.
En consideración con lo anteriormente expuesto, no es procedente efectuar la expedición de un bono pensional, pues (…) el solicitante no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. (Ibídem). Dicha resolución le fue notificada personalmente a ISMAEL ALFONSO RIVERA el 12 de septiembre de 2016, tal como verifica en la constancia aportada por COLPENSIONES, durante el trámite de consulta, es decir, que éste conoce de su contenido, sin que haya presentado recurso alguno. 6.
Por consiguiente, teniendo en cuenta que la orden de amparo en concreto se dirigía a resolver sobre el correspondiente bono pensional del actor, la referida resolución deja en claro que el sancionado, a través del Gerente Nacional de Reconocimiento de Pensiones, cumplió con decidir de fondo la situación del interesado, sin que prosperara el reclamo del mismo.
Precisa la Sala que el hecho de haber resultado improcedente el bono pensional, no implica en sí mismo que se haya desobedecido el mandato del juez constitucional, quien en el fallo de tutela dispuso claramente que debería reconocerse tal acreencia pensional, si y solo «si a ello hubiere lugar». De la lectura de las resoluciones GNR250247 de 24 de agosto y GNR265576 de 8 de septiembre de 2016 se concluye en la negativa del bono pensional a ISMAEL ALFONSO RIVERA por no superar los requisitos para el efecto, ni siquiera para acceder a la pensión de vejez, contrario a las apreciaciones del A quo, el cual dejó de analizar las consideraciones expuestas en los citados actos administrativos. 7.
Entonces, esta Sala encuentra que el objeto del incidente está debidamente superado, toda vez que el sancionado, a través del Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES resolvió de fondo respecto del derecho al bono pensional reclamado por ISMAEL ALFONSO RIVERA, resultando improcedente su reconocimiento, tal como fuera dispuesto en la sentencia de tutela.
En eventos como el presente, la competencia constitucional se agota al verificar el cabal acatamiento de la sentencia de amparo. Por tanto, debe concluirse que se configura en el sub judice el fenómeno conocido como hecho superado, evento que impone la decisión de no sancionar al funcionario incidentado. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para revocar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sanción impuesta en incidente de desacato al doctor Mauricio Olivera González, representante legal de COLPENSIONES, mediante auto de 9 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja.
Segundo. Comunicar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17