República de Colombia Corte Suprema de Justicia Consulta - Incidente de Desacato: 83.387 VÍCTOR ALFONSO MOSQUERA BERMÚDEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Ponente ATP7251-2015 Radicación N° 83.387 (Aprobado acta N° 438) Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Sería del caso resolver la consulta de la providencia proferida el 23 de septiembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, por medio de la cual dispuso sancionar al Mayor Javier Alexander Gómez Becerra en su condición de Comandante del Distrito Militar N° 2 del Ejército Nacional, con 2 días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato del fallo de tutela expedido el 22 de julio de 2015, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia del el 22 de julio de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta tuteló el derecho fundamental de petición invocado por Víctor Alonso Mosquera Bermúdez, por hechos y fundamentación que fueron resumidos en el fallo en los siguientes términos: (…) El ciudadano Víctor Alfonso Mosquera Bermúdez presenta acción de tutela contra el Ejército Nacional de Colombia – Distrito Militar N° 2, alegando que envío el pasado 5 de junio de 2015 vía correo por la empresa Servientrega, escrito de petición dirigido al Mayor Dumar Ariel Vera Vera.

Expone que en ese escrito solicita la entrega de la libreta militar, pues prestó el servicio militar durante el periodo comprendido entre el 17 de agosto de 2004 y el 11 de agosto de 2006 en el Batallón de Infantería N°3 “Batalla de Bárbula”, más el día de su salida el mencionado documento tuvo un error, el cual según su dicho iban a corregir en el tiempo que saliera grupo contingente, el que nunca llegó, y a la fecha no tiene su libreta militar. 2.

El Tribunal al constatar la omisión por parte de la autoridad demandada, emitió la siguiente orden tutelar: Primero. Amparar el derecho fundamental de petición del señor Víctor Alfonso Mosquera Bermúdez, en virtud de las consideraciones expuestas en la parte motiva. En consecuencia, se ordena al Ejército Nacional de Colombia – Distrito Militar N° 2, que dentro de las 48 horas siguientes de la notificación de la presente providencia, dé respuesta a la petición presentada por el ciudadano Víctor Alfonso Mosquera Bermúdez remitida vía correo el 5 de junio de 2015, según consta en el expediente de tutela. 3.

Víctor Alonso Mosquera Bermúdez promovió incidente de desacato, por cuanto, vencido el término para el acatamiento del fallo, el despacho accionado no cumplió con lo ordenado. TRAMITE DEL INCIDENTE 1. Mediante auto del 16 de septiembre pasado, el juez de tutela inició formalmente incidente de desacato ordenando correr traslado del escrito presentado por el actor a la parte accionada como a su superior y al Comandante del Distrito Militar N° 12 con sede en la ciudad de Santa Marta para que en su contestación soliciten las pruebas que estimen necesarias para acreditar el cumplimiento de la sentencia. 2.

El 21 de septiembre de 2015, se pronunció el Comandante del Distrito Militar N° 12 solicitando la desvinculación del presente trámite teniendo en cuenta que el accionante no definió su situación militar en Santa Marta, sino en el Distrito Militar N° 30 con sede Armenia. 3. El Distrito Militar N° 2 accionado se pronunció de manera extemporánea.

LA DECISIÓN MATERIA DE CONSULTA El 23 de septiembre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta declaró procedente el incidente de desacato y sancionó al Mayor Javier Alexander Gómez Becerra en su condición de Comandante del Distrito Militar N° 2 del Ejército Nacional, con 2 días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato del fallo de tutela expedido el 22 de julio de 2015.

Consideró el Juez Colegiado que la parte obligada a cumplir con la orden tutelar ha guardado silencio absoluto, pues no concurrió a la acción de tutela como tampoco intervino en el presente incidente de desacato. Agregó, que tampoco se evidencia con meridiana claridad una respuesta a la petición del interesado, por lo que la vulneración al derecho fundamental amparo aún persiste.

CONSIDERACIONES 1. La Sala debe precisar que con el propósito de lograr el efectivo cumplimiento de las sentencias de tutela, el artículo 27 ibídem establece que el juez constitucional, incluso después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o cuando se elimine la causa de la amenaza.

La Corte Constitucional en sentencia CC T-188/02 precisó que la finalidad del desacato es: (…) sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo. Es decir, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. 1.1.

Durante el trámite del incidente, el juez constitucional debe procurar el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos que intervienen en el mismo, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, ya que dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC T-766/98: (…) La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato.

De igual modo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ STP, 10 mar. 2004, Rad. 15965, reiterada en las providencias CSJ STP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ STP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, señaló que: (…) Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente. -Se destaca-.

Asimismo, en decisiones CSJ STP, 25 mar. 2004, Rad. 16.084, reiterada en la sentencias CSJ STP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ STP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, manifestó que: (…) [E]n cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite. -Se destaca-.

De lo anterior, surge claro que el incidente de desacato se debe adelantar con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto y práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C., luego, la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.

En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al afectado, pues una omisión en tal sentido cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción. 2. En el presente asunto, se observa que la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta mediante oficios números 4380, 4381 y 4383 de fecha 16 de septiembre de los corrientes informó al Comandante del Distrito Militar N° 2, el inicio del incidente de desacato, cuando lo correcto habría sido notificarlo de manera personal del trámite que se estaba adelantando en su contra.

Así las cosas, no se puede entender cumplido el acto de notificación con las comunicaciones libradas en su momento, pues recuérdese que se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento de las órdenes dadas en un fallo de tutela, teniendo la posibilidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas, y, bajo ese entendido, lo procedente era contar con la notificación en forma personal.

Una omisión tal, fue la que en este caso condujo a que el Mayor Javier Alexander Gómez Becerra en su condición de Comandante del Distrito Militar N° 2 del Ejército Nacional, no se enterara del trámite incidental, lo cual le generó la imposición de sanciones como la privación de la libertad y de una multa, sin que se le haya otorgado la oportunidad de ejercer sus derechos a la defensa en su componente de contradicción. En consonancia con lo anterior, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 16 de septiembre de 2015, mediante el cual se dispuso la apertura del incidente de desacato.

Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta deberá proceder conforme a lo expuesto y notificar en forma principal al incidentado responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela del 22 de junio de los corrientes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, RESUELVE Primero: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta dentro del incidente de desacato promovido por Víctor Alonso Mosquera Bermúdez, a partir del auto del 16 de septiembre de 2015, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Devolver las diligencias al Tribunal de origen, con el fin de que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia. Notifíquese y Cúmplase Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 15,16 y 18 cuaderno incidente. PAGE 9