Tutela de 2ª instancia N.˚ 92346 HÉCTOR ALEJANDRO QUIROZ GUTIÉRREZ y Otro. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente ATP7249-2017 Radicado N° 92346. Aprobado acta Nº 360. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería del caso resolver la impugnación presentada por los ciudadanos HÉCTOR ALEJANDRO QUIROZ GUTIÉRREZ y JANETH ESTELA CHARRIS RUIZ, frente al fallo proferido el 23 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que negó, por improcedente el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, trámite que se hizo extensivo a la Fiscalía Seccional 22 DFALA, a la Dirección del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelaria de Riohacha, así como también a las partes y demás sujetos intervinientes al interior del proceso con el radicado No. 11001-60-00000-2013-01678-00, de no ser porque en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que obliga a invalidar todo lo actuado.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: “Los ciudadanos Héctor Quiroz Gutiérrez y Yaneth Charris Ruíz, al presente trámite de amparo a fin de obtener la protección a su derecho fundamental al debido proceso (sic). Por tal razón, manifestó que: (i) el 21 de diciembre de 2016, el Juzgado accionado, celebró audiencia de verificación de allanamiento y traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal;

(ii) en dicha diligencia no estuvieron presentes, Quiroz Gutiérrez por estar incapacitado y su coacusada por (sic) haber tenido el acompañamiento de INPEC, empero, su presencia era indispensable para realizarse la audiencia, toda vez que se encuentran privados de la libertad; (iii) debe hacerse una ponderación de derechos.” II. PRETENSIONES Los accionantes solicitaron que se conceda la dispensa constitucional de su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia se ordene: “(…) DEJAR SIN EFECTO la audiencia celebrada el día 21 de diciembre de 2016 de Verificación de Allanamiento y traslado del art. 447 C.P.P., y se [realice] con la presencia obligatoria de los suscritos en ejercicio de nuestro derecho de DEFENSA MATERIAL por encontrarnos PRIVADOS DE LA LIBERTAD.” III.

INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS. El Tribunal de primer grado los compendió de la siguiente forma: “4.2.1. El Fiscal 22 Especializado Adscrito a la Dirección de Lavado de Activos, acotó que: (i) el 21 de diciembre de 2016, ante el Juzgado accionado, se llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento y traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, sin contar con la asistencia de los accionantes, porque el señor Héctor Quiroz estaba incapacitado y por no contar con el acompañamiento de un Funcionario del INPEC, sin embargo, le fue designado abogado de oficio;

(ii) la acción de tutela resulta improcedente por cuanto no existe vulneración alguna a los derechos invocados por los accionantes. 4.2.2. (…) el Director del Establecimiento Penitenciario de [Mediana] Seguridad y Carcelario de Riohacha, señaló: (i) el señor Héctor Quiroz se encuentra con el beneficio de detención domiciliaria en la ciudad de Maicao (La guajira), por tanto, es el único que se encuentra bajo la vigilancia de ese establecimiento carcelario;

(ii) el 20 de diciembre de 2016, el señor Héctor Quiroz, presentó ante ese Centro Carcelario, un memorial [donde] informó de la incapacidad que le fue prescrita; (iii) es necesario aclarar que al parecer existe confusión respecto de los fines de la audiencia, puesto que en el escrito petitorio el tutelante se refiere a la audiencia de lectura del fallo, audiencia esta, que se realiza de manera posterior y distinta, en un plazo no superior a 15 días;

(iv) dicha audiencia puede realizarse sin la presencia del acusado, puesto que [su] abogado y/o representante, se encuentra autorizado mediante poder para asistir a las distintas diligencias judiciales que se lleven a cabo en pro o en contra de su defendido; (v) el actor en mención, presentó desistimiento para asistir a la audiencia de individualización de la pena y sentencia para el 21 de diciembre de 2016. 4.2.3.

(…) el Juez accionado, deprecó: (i) en el proceso mencionado por los libelistas, se dictó sentencia condenatoria el 5 de abril de 2017, en la que se les impuso la pena de 75 meses de prisión y multa de 803.4 SMLMV como autores del punible de concierto para delinquir agravado, en concurso con falsedad en documento privado y enriquecimiento ilícito de particulares: (ii) la sentencia descrita fue apelada y remitida al Superior mediante oficio No. 1781 del 17 de mayo de 2017.” IV.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el fallo referenciado, decidió denegar, por improcedente, la protección constitucional de las garantías fundamentales deprecadas por los actores, al considerar que: (i) La pretensión suplicada por los tutelantes puede ser incoada al interior del proceso penal que se tramita en su contra, sin que se vislumbre el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales que torne procedente esta acción contra providencias judiciales al no evidenciarse ninguna vía de hecho, máxime cuando su defensor técnico estuvo presente en la diligencia de verificación de allanamiento.

(ii) Dentro de la referida causa, los ciudadanos HÉCTOR ALEJANDRO QUIROZ GUTIÉRREZ y JANETH ESTELA CHARRIS RUIZ utilizaron el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado proferida el día 5 de abril cursante por la judicatura demandada. En él solicitaron, entre otros, la nulidad de la citada audiencia de individualización de pena y sentencia, censura que fue despachada negativamente por parte del Tribunal a-quo en sentencia 11 de agosto de 2017.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por los accionantes, quienes sustentaron el recurso expresando similares argumentaciones a las consignadas en la demanda constitucional para considerar que sí existió la violación a sus derechos fundamentales por parte de la judicatura demandada, habida cuenta que, al no impartir trámite a su solicitud de aplazamiento y dar curso a la citada diligencia pública, sin que tampoco fuesen trasladados al recinto judicial por parte del INPEC, se les vedó ejercer su derecho a la defensa material y se les privó de promover sus argumentaciones fácticas frente a la conducta enrostrada, tal y como lo establece el artículo 447 del C.P.P. CONSIDERACIONES 1.

En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos fundamentales, tal enunciación no puede atar al juez constitucional, ni limitar su ámbito de acción, ya que está obligado a revisar la situación que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y entidades que pueden estar vulnerando las garantías reclamadas, así como a aquellos que habrían de verse afectados con la decisión que se adopte al resolver la petición de amparo propuesta. 2.

Por lo anterior, el fallador, antes de decidir el asunto puesto a su consideración, tiene la obligación de identificar las partes y los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante la acción de tutela, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la actuación de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, porque la falta de notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo de las decisiones proferidas en un trámite como el presente, constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso. 3.

Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló el accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. 4. En el presente asunto, si bien, en principio, la demanda se dirigió contra el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, y se hizo extensiva a la Fiscalía Seccional 22 DFALA, a la Dirección del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelaria de Riohacha, como también a las partes y demás sujetos intervinientes al interior del proceso con el radicado No. 11001-60-00000-2013-01678-00, lo cierto es que, se pudo establecer que el Tribunal que fungió como judex constitucional de primera instancia, conoció la apelación contra la sentencia condenatoria que hoy se cuestiona, por cuanto, acorde con la manifestación realizada por dicha colegiatura: “(…) se tiene que la parte actora cuenta con otros mecanismos dentro del asunto ordinario, tales como el recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria y precisamente, se tiene que los procesados hicieron uso de tal medio judicial, al punto que en la alzada propusieron una nulidad en contra de la audiencia en mención y dicha nulidad fue despachada desfavorablemente por esta Corporación, en sentencia que fue leída el 11 de agosto de este año. ” (Resaltado de la Sala).

Y continúa indicando: “Frente al punto, debe precisarse que la primera vez que a este Tribunal le fue repartido el presente asunto, aún no se había proferido sentencia condenatoria, y una vez llegó el expediente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la alzada había sido desatada (…), empero, como la inconformidad planteada en el libelo se dirigía únicamente a la actuación del Juzgado Penal del Circuito Especializado, esta Corporación admitió nuevamente el amparo, y procedió con la vinculación ordenada por nuestro Superior.(…)” 5.

Por tanto, contrario a la manifestación de la aludida Corporación, de las anteriores precisiones se vislumbra la necesidad de su vinculación al presente trámite constitucional, para que tenga la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción; por ende, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de la actuación, porque de no subsanarse dicha falencia, ésta vería comprometido sus derechos con la determinación que se adopte en este asunto. 6.

De esta forma, resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, en tanto la omisión de vincular a los terceros que pudiesen verse afectados con la decisión que tome el juez de tutela se constituye en una irregularidad insubsanable, que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez. 7.

Así las cosas, es incontrastable que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, también ostenta la condición de accionada, y en tales condiciones la competencia para conocer y resolver la acción está radicada, de conformidad con las previsiones establecidas en el numeral 2º del artículo 1º del decreto 1382 de 2000, en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, motivo por el cual se invalidará lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda que data del 1 de agosto de los cursantes, dejando con plena validez las pruebas practicadas para que la actuación sea conocida en primera instancia por esta Sala.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, a partir inclusive, del auto fechado 1 de agosto de 2017, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez.

SEGUNDO: Sométase a reparto la demanda de tutela presentada por los ciudadanos HÉCTOR ALEJANDRO QUIROZ GUTIÉRREZ y JANETH ESTELA CHARRIS RUIZ, para que sea conocida en primera instancia por esta Sala.

TERCERO: Comunicar a los interesados esta decisión de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11