República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82829 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente ATP6945-2015 Radicación N° 82829 Aprobado acta N° 425 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante FABIOLA PIÑACUE ACHICUE, contra el fallo de fecha 8 de octubre de 2015 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio se negó el amparo de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional.

Fue vinculada al trámite constitucional, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana FABIOLA PIÑACUE ACHICUE formuló acción de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la autonomía de los pueblos indígenas, a la identidad e integridad étnica y cultural de la comunidad indígena, a la protección de la riqueza cultural de la Nación, al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, por razón de la incautación de un cargamento de hoja de coca.

En sustento del amparo pretendido, refirió la demandante que pertenece al resguardo indígena de la comunidad Nasa (Páez), ubicado en la región de Tierradentro – Cauca, la cual desde hace 16 años inició la cooperativa “ Coca Nasa ” con el fin de salvaguardar la hoja de coca de la estigmatización injusta de la que ha sido víctima, a partir de su utilización por parte de personas ajenas a los pueblos indígenas.

Proyecto que está dedicado a la producción y comercialización de productos alimenticios derivados de la hoja de coca, los cuales cuentan con los respectivos registros sanitarios expedidos por el Invima. Explicó que desde el año 1998, la hoja de coca es utilizada para elaborar los productos que sirven para difundir la identidad cultural del Pueblo Nasa, es transportada desde los resguardos indígenas del Cauca hasta la ciudad de Bogotá, sin inconveniente alguno, sin embargo, el 30 de abril de 2014, agentes de la Policía Nacional detuvieron en el terminal de transporte el bus en el que se transportaba una cantidad cercana a los 60 kilos.

Por los anteriores hechos, indicó, fue privado de la libertad el conductor del vehículo automotor e iniciada la actuación penal correspondiente, a pesar de encontrarse demostrado el destino y origen lícito del cargamento. Relató que en otra oportunidad, esto es, entre el 16 y el 17 de septiembre de 2015, miembros de la Policía Nacional inmovilizaron el bus en el que se trasladaba una integrante de la comunidad Nasa con su sobrino de 4 años, portando una cantidad aproximada de 100 kilos de hoja de coca seca, molida y sometida a un tratamiento tradicional para su posterior utilización en los productos alimenticios del proyecto.

Adujo que pese a los reclamos que se hicieron alegando la legalidad del cargamento, los policiales continuaron con el procedimiento y privaron de la libertad a la persona a que llevaba la hoja de coca, pero gracias a la intervención de la Defensoría del Pueblo y un alto funcionario del Ministerio de Justicia, se produjo su liberación y en su contra no se inició proceso penal por atipicidad de la conducta.

En tal sentido, precisó que la Fiscalía General de la Nación en una actuación “ caprichosa y arbitraria ”, se niega a devolver la hoja de coca incautada, sin tener en consideración que se demostró su legalidad, pero además, se allegó copia de dos sentencias proferidas por el Consejo de Estado en las que se advierte sobre el uso lícito que le dan los pueblos indígenas a la planta, por cuanto insiste, no es una sustancia estupefaciente.

A lo que agregó que la planta puede destruirse o en su defecto, deteriorarse, al no contar con las condiciones adecuadas para su almacenamiento. Además, sostuvo que la producción y comercialización de los productos elaborados con la hoja de coca, constituye su actividad económica y de ella depende su sustento y el de otras personas, por lo que su destrucción comportaría una afrenta no solo para sus legítimos propietarios sino respecto de la diversidad étnica y cultura, y provocaría la criminalización de las prácticas culturales de los pueblos ancestrales para los cuales es un referente de identidad de gran importancia. Solicitó, en consecuencia, además de la devolución inmediata, a sus legítimos dueños, de la hoja de coca incautada, se inste a la Fiscalía General de la Nación y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para que cumplan el fallo proferido por el Consejo de Estado, en el sentido de capacitar a sus funcionarios para que no se persiga a los pueblos indígenas o su identidad cultural, conminándolos a acatar la ley y la jurisprudencia, absteniéndose de continuar persiguiendo el proyecto “ Coca Nasa”, por ser el único que cuenta con permiso para producir alimentos de hoja de coca.

De igual modo, peticionó oficiar a la Policía Nacional para que dé cumplimiento a la Directiva 016 de 2006 -Política de Reconocimiento, Protección y Prevención de los Pueblos de las Comunidades Indígenas- que expidió el Ministerio de Defensa Nacional. II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, señalando para el efecto que en lo que se refiere a la incautación de 60 kilos de hoja de coca, la solicitud de amparo no tendría efecto alguno, en primer lugar, porque no le está dado a la accionante revivir etapas procesales ya superadas o utilizar la acción como una instancia más, tras haberse resuelto en forma desfavorable la petición orientada a obtener la devolución de la sustancia decomisada, pero además, porque dicho cargamento de hoja de coca fue destruido en virtud de lo previsto en el artículo 87 de la Ley 906 de 2004.

De otra parte, en cuanto a la incautación que dio lugar a la segunda indagación, precisó que no se cumple el requisito de subsidiariedad que reclama la acción de tutela, sin que pueda admitírsele como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, en tanto, la accionante puede acudir a la Fiscalía Sexta Seccional de Neiva que adelanta la investigación No. 410016000716201502526, y realizar ante esta la solicitud de devolución de la hoja de coca con la debida acreditación de su destino lícito, que no ante el juez constitucional.

Por lo demás, destacó que no puede predicarse en contra de la Policía Nacional o el Consejo Superior de la Judicatura vulneración de prerrogativas como la autonomía de los pueblos indígenas, identidad étnica y cultural y protección a la riqueza cultural, toda vez que en el caso de la primera de las mencionadas, se trató de un procedimiento de rutina en el que, como era su deber, dejó la sustancia incautada a disposición de la Fiscalía General de la Nación para que se encargue de establecer su origen y destino, mientras que el Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela Judicial “ Rodrigo Lara Bonilla ” se ha encargado de realizar actividades académicas contempladas en el Plan de Formación Intercultural y de Derecho Propio, para mejorar la coordinación con el Sistema Nacional, la Jurisdicción Indígena y Grupos Étnicos, según el plan de formación de la Rama Judicial 2015.

III. IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela puede ser instaurada por cualquier persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales. De manera que no se requiere tener conocimientos de derecho y menos ser abogado, pues ni la Constitución ni la ley exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. A su vez, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser ejercida directamente por el titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, o por intermedio de apoderado.

Por tanto, para que una persona diversa al titular de los derechos fundamentales que se estiman conculcados se encuentre legitimada para interponer esta acción se requiere que esté debidamente habilitada por la ley, o que le haya sido otorgado poder para ello, siempre que ostente la calidad de abogado inscrito, o bien, que actúe como agente oficioso, caso en el cual le corresponde expresar las razones que motivan la imposibilidad del titular para proveer la defensa de sus derechos fundamentales.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002, señaló cuatro situaciones en las que se considera que existe legitimación para la promoción de la acción: “(i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas).

(iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso.” De tal forma que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o del ejercicio de la acción por persona distinta del directamente afectado, con el cumplimiento de los presupuestos de las restantes posibilidades señaladas.

Ahora bien, en el presente asunto FABIOLA PIÑACUE ACHICUE, interpuso la acción de tutela en calidad de comunera del resguardo indígena Nasa y en tal virtud, invocó la protección de las garantías fundamentales que como miembro de esa comunidad y participante del proyecto “ Coca Nasa” estima conculcados, por razón de la incautación de dos cargamentos de hoja de coca a quienes se encargaban de su transporte, situación que le imponía acreditar la calidad en la que dice actuar a fin de tener legitimación para presentar la solicitud de amparo.

Sin embargo, revisada en detalle la documentación que aportó la accionante, no aparece en ninguna parte documento alguno que certifique tal condición, significando con ello que lo viable era rechazar la demanda, conforme así lo ha sostenido la Corte Constitucional al abordar el tema (CC T-430/92 y T-794/03): (…) El artículo 86 de la CP, no está excluyendo a las personas jurídicas para intentar la acción de tutela, pues el precepto no introduce distinción alguna y, por el contrario, las supone cobijadas por el enunciado derecho cuando de modo genérico contempla la posibilidad de solicitar el amparo por conducto de otro, sin que nada obste dentro del sistema jurídico colombiano para que una de las especiales de ese género esté conformada precisamente por las personas jurídicas.

Sin embargo, para el ejercicio de la acción de tutela, cuando una persona natural actúe a nombre de una jurídica es necesario acreditar la personería correspondiente y su representación. Y refiriéndose concretamente a la legitimación para promover la acción de tutela a favor de comunidades indígenas o a partir de la condición de miembro de estas, la Corte Constitucional ha señalado (CC T-081/15): (…)Así las cosas, en los casos en los que se encuentren involucrados los derechos de indígenas individualmente considerados o de las comunidades a las que ellos pertenecen, la valoración de las reglas para la procedencia de la agencia oficiosa debe responder a una visión más flexible del asunto, de manera que ellas no se constituyan en un obstáculo para que sea posible acceder al amparo de los derechos fundamentales que estén siendo amenazados o conculcados.

Ello, sin perjuicio de que, en todo caso, sea menester que se cumplan los requisitos de la legitimación para proponer la acción de tutela. En este asunto, la señora FABIOLA PIÑACUE ACHICUE afirma que formula la acción como indígena Nasa, comunera del resguardo de Calderas en Tierradentro – Cauca, condición que no se encuentra debidamente acreditada en el expediente a través de documento alguno, como lo sería certificación expedida por la autoridad respectiva dentro de la comunidad indígena a la cual dice pertenecer.

A lo anterior agréguese, que la sola afirmación de la peticionaria cuando indica ser gestora del proyecto “ Coca Nasa” tampoco le otorga la facultad para accionar frente a las autoridades policiales y judiciales que adelantaron todo el procedimiento que sobrevino a la incautación de los cargamentos de hoja de coca que se dicen de propiedad de la cooperativa “ Coca Nasa ”, porque, dicha capacidad se pregona de quienes ostentan la calidad de parte o interviniente en la indagación, situación que no se vislumbra en relación con FABIOLA PIÑACUE ACHICUE, según se constata en las diligencias allegadas al presente trámite, lo que corrobora la falta de legitimidad de quien en esta oportunidad acude ante el juez constitucional.

Como tal circunstancia no se advirtió en el momento de la admisión de la demanda, se impone decretar la nulidad desde el referido proveído y proceder conforme a lo señalado en párrafo anterior. Así, entonces, la Sala rechazará el escrito y, en consecuencia, se procederá a su devolución a la memorialista, advirtiéndole que contra esta determinación, por no tratarse de una sentencia, no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- Decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto proferido el 25 de septiembre de 2015, inclusive, mediante el cual se aprehendió el conocimiento de la tutela. 2.- Rechazar la demanda de tutela promovida por la ciudadana FABIOLA PIÑACUE ACHICUE, por falta de legitimidad. 3.- Devuélvase la demanda de tutela, junto con sus anexos, a la peticionaria y, comuníquese esta decisión a los interesados. 4.- Contra esta determinación no procede recurso alguno. Cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14