Tutela de segunda instancia n.˚ 94266 Óscar de Jesús Orozco Hernández CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente ATP6830-2017 Radicación n° 94266 Acta 344. Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS 1. Sería del caso pronunciarse de fondo sobre la impugnación presentada por el accionante ÓSCAR DE JESÚS OROZCO HERNÁNDEZ, frente al fallo proferido el 31 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a los cargos públicos, trabajo, mérito y unidad familiar, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, de no ser porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta lo actuado, tal y como pasa a examinarse.

II.

ANTECEDENTES 2.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.1. Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte demandante, así como el informe de la institución accionada, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: 1.1.- (…) Aduce, el 24 de mayo de 2017 radicó derecho de petición ante la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN solicitando el agotamiento de la lista de elegibles de la convocatoria 051 de 2015, en estricto orden descendente y su nombramiento, de ser posible, en la ciudad de Bogotá. El 3 de agosto del año (sic) curso, señala recibió respuesta por parte de la entidad, donde informa la existencia de 325 cargos para profesionales universitarios grado 17 aún no provistos definitivamente conforme al mérito, 204 de ellos en Bogotá, sede por él escogida al momento de la inscripción, indicando que se encuentra en el puesto 128 –de un total de 265 personas que conforman la aludida lista-, esto es, 10 puestos después de los 118 cargos inicialmente ofertados, siendo la más grande de todas las convocatorias del año 2015, la cual, además, abarca todas las sedes del nivel nacional de la PROCURADURÍA. En tal virtud, advera, la lista de elegibles de la Convocatoria 051 de 2015 debe ser utilizada y agotada totalmente y, aun así, quedarían 147 cargos disponibles, que permitirían a la administración no sólo agotar otras listas, sino además contar con respaldo para el manejo de situaciones de personas provisionales que gocen de protección laboral reforzada.

Indica, teniendo en cuenta la respuesta ofrecida por la accionada en la que da cuenta de 325 cargos aún no provistos definitivamente, no es necesario esperar una fecha futura y única para adelantar la debida y completa utilización de la lista correspondiente a la convocatoria 051/15. Se debe dar inicio inmediato al mismo y continuar adelantándol (sic).

Sin razón alguna, aduce, para el mes de agosto la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN no ha iniciado el agotamiento de la lista de elegibles de la aludida convocatoria, limitándose a realizar los nombramientos de los 118 cargos ofertados, adicionalmente, tampoco ha establecido una fecha cierta y próxima para el efecto. Informa, la demora en el trámite del proceso del concurso de méritos de la Procuraduría ha dado lugar al trámite de incidente de desacato promovido por algunos ciudadanos ante el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil.

Por otra parte, refiere, al parecer se han realizado algunos nombramientos en la convocatoria 051/15 en sedes distintas y/o lejanas a las seleccionadas por los aspirantes, pese a tener la posibilidad de hacerlos en sedes acordes o cercanas a las seleccionadas, situación que vulnera el derecho a la unidad familiar y arraigo; en su caso, indica, su sede de preferencia es Bogotá y como alternas escogió Sincelejo, Montería y Cartagena; no obstante, reitera, en Bogotá existen 204 cargos aún no provistos definitivamente, debiéndose tener en cuenta que su núcleo familiar reside en Bogotá. Por consiguiente, reclama la protección de sus derechos fundamentales y ordenar a la accionada completar los nombramientos de los 118 cargos ofertados en la Convocatoria 051 de 2015 y, en un término no superior a 48 horas, proceda al agotamiento de la lista de elegibles de la mencionada convocatoria, nombrándolo, en periodo de prueba, como profesional universitario grado 17 en la ciudad de Bogotá, teniendo en cuenta la sede territorial escogida al momento de la inscripción. (…) 2.2.- La Procuraduría general de la nación, dentro del término concedido, guardó silencio frente a los hechos y pretensiones de la demandada, lo que conlleva dar aplicación al artículo 2591/91 (sic), esto es, la presunción de veracidad.

III. DEL FALLO RECURRIDO 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo de las prerrogativas constitucionales invocadas por el memorialista al considerar que: 3.1. Si bien es cierto el accionante hace parte de la lista de elegibles conformada para la Convocatoria nº. 051-2015 de la Procuraduría General de la Nación, en la que ocupa el puesto 128, también lo es que las vacantes ofertadas se limitan a 118, siendo imposible afirmar que tiene una pretensión legítima para ser debatida en sede de tutela, máxime cuando se desconoce la situación de los concursantes que lo anteceden en el aludido registro, porque «no se sabe cuántos de ellos han sido nombrados, cuántos han aceptado y cuántos han rechazado el nombramiento, sin que pueda perderse de vista que (…) la Procuraduría se encuentra agotando las etapas de nombramientos y recepción de aceptaciones y/o rechazos». 3.2.

La referida lista de elegibles fue integrada mediante la Resolución nº. 195 de 17 de mayo de 2017, la cual fue modificada por la Resolución nº. 281 de 14 de junio de esta anualidad, la que, a su vez, en cumplimiento de un fallo de tutela, fue reformada por la Resolución nº. 397 del año que avanza, significando esa situación que tal registro data de «hace menos de un mes», razón por la cual el a quo no estimó la existencia de dilación injustificada en el agotamiento del mismo. 3.3.

Reiteró el fallador de primer grado que «se trata 118 cargos por proveer, para lo cual se debe surtir el procedimiento establecido de nombramiento, aceptación y/o rechazo de las personas que ocupen esos lugares en la lista, quienes, no se puede olvidar, cuentan (sic) términos precisos para manifestar su aceptación o rechazo, trámite que no puede ser desconocido, como lo pretende el actor, pues ello vulneraría los derechos de esos concursantes».

De esa forma, descartó la configuración de un perjuicio irremediable, pues esgrimió que la vigencia de la mencionada nómina es de dos (2) años, al paso que en el libelo introductorio el suplicante expresó que ocupa un cargo de carrera en esa institución. 3.4. Añadió el Tribunal que el demandante cuenta con «una mera expectativa al ocupar el puesto 128 de la lista de elegibles de la aludida Convocatoria».

Por ende, aseveró que, «eventualmente, podría ser nombrado en el mencionado cargo, en caso que alguno o algunos aspirantes con mejor puntaje aceptaran los nombramientos efectuados, situación que para el momento es incierta y desconocida para la Corporación, pues no se sabe con certeza cuántos de esos participantes ubicados en la lista dentro de los 118 puestos vacantes, han rechazado el nombramiento.».

IV. DE LA IMPUGNACIÓN 4. Fue presentada por el demandante, quien, en síntesis, arguyó que el a quo no analizó el caso de marras conforme lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto – Ley 262 de 2000, normatividad que, en su parecer, constituye «la columna vertebral del derecho que sirve de sustento a las pretensiones de la tutela», habida cuenta que pone de presente «la omisión y tardanza de la accionada» en «utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía», debido a que las modificaciones efectuadas a las listas de elegibles en nada afecta a los primeras 118 personas que hacen parte de dicho registro porque «ya se han efectuado los nombramientos de los 118 cargos convocados en principio en dicha convocatoria».

V. CONSIDERACIONES 5. Considera conveniente la Sala recordar que la acción de amparo también puede adolecer de vicios que afectan su validez, situación que se presenta, por ejemplo, cuando el juez omite velar por el respeto al debido proceso de las partes e intervinientes del señalado diligenciamiento. 6. La Corte Constitucional, mediante pronunciamiento CC T-661-2014, estableció que la notificación del auto admisorio de la tutela a los accionados y terceros con intereses en las resultas de estos asuntos desarrolla la citada garantía fundamental, al permitir que dichos sujetos se enteren del inicio del trámite para que ejerzan su defensa. 7.

Los defectos en esa actuación tienen como consecuencia natural la nulidad de lo realizado. En tal sentido, resulta pertinente resumir las actuaciones surtidas al interior de este accionamiento constitucional: 8. El ciudadano ÓSCAR DE JESÚS OROZCO HERNÁNDEZ presentó demanda de tutela el 17 de agosto de 2017[footnoteRef:1], contra la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a los cargos públicos, trabajo, mérito y unidad familiar. [1: Cfr. Folios 1 del cuaderno de primera instancia. ] 9.

Al ser asignada, por reparto, la reclamación de amparo a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el despacho del Magistrado Sustanciador mediante auto del 18 de idénticos mes y año[footnoteRef:2], avocó el conocimiento de la misma y corrió traslado del libelo introductorio a la entidad accionada. [2: Cfr. Folio 78 Ibídem. ] 10. Sin embargo, el acto de notificación a la institución demandada no ocurrió, pues lo que se observa es un Oficio[footnoteRef:3], sin número, dirigido a «SEÑORES - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - CIUDAD», con la misma fecha del auto que avocó el conocimiento de este diligenciamiento, el cual no registra constancia de envío y, mucho menos, de recibido por la destinataria del mismo, situación que se reiteró en relación con la comunicación del contenido del fallo impugnado[footnoteRef:4]. [3: Ver folio 79 ejusdem.] [4: Ver folio 89 ídem.] 11.

Tal irregularidad se torna más evidente frente al proveído adiado 11 de septiembre de 2017, a través del cual fue concedida la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de primer grado, por cuanto ni siquiera reposa en la foliatura una probanza que acredite el enteramiento de esa providencia a las partes. 12. De acuerdo con lo expuesto, resulta diáfano para la Corte que dentro de este mecanismo constitucional se vulneró el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación, al constatarse que, por la anomalía descrita, dicho organismo no tuvo conocimiento oportuno de este accionamiento, lo que le impidió oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 13.

En ese orden de ideas, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del proveído que avocó la acción de tutela, emitido el 18 de agosto de 2017, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas. Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá deberá enterar de manera adecuada y efectiva del inicio de este asunto a la Procuraduría General de la Nación. 14.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, VI.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela incoada por el ciudadano ÓSCAR DE JESÚS OROZCO HERNÁNDEZ, a partir del auto adiado 18 de agosto de 2017, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas.

SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al a quo para lo de su resorte. Comuníquese y cúmplase, FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10