Tutela de 2ª instancia n º 103989 Iván Olmedo Liscano Ríos LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente ATP667-2019 Radicación n° 103989 Acta 106. Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Asunto Sería del caso pronunciarse de fondo sobre las impugnaciones presentadas por la Unidad De Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 (Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A.), frente al fallo proferido el 11 de marzo del corriente año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana de Iván Olmedo Liscano Ríos, quien actúa a través de agente oficioso, presuntamente vulnerados por los Juzgado 12 Penal Municipal y 17 Penal del Circuito, ambos con sede en la capital del departamento de Valle del Cauca y en función de control de garantías, trámite al que fueron vinculados la Cárcel de Villahermosa y las entidades recurrentes, de no ser porque, en primera instancia, se omitió integrar el contradictorio, conforme pasa a explicarse.

Hechos y Fundamentos de la Acción Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del interesado, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la forma como sigue: La señora Lina Marcela Lizcano Ovalle instauró la acción de tutela, porque: Su papá se encuentra actualmente vinculado a proceso penal, dentro del cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

El señor Iván Olmedo Liscano Ríos sufre de enfermedad grave, catalogada por su médico tratante como “Cirrosis Hepática Child C, en protocolo de trasplante”, razón por la cual solicitaron la sustitución de la medida de aseguramiento, petición que fue resuelta por el Juzgado 12 Penal Municipal, autoridad que la negó bajo el argumento consistente en que según lo certificó el Instituto Nacional de Medicina Legal, el paciente “no presenta estado grave para enfermedad”, desconociendo los restantes elementos materiales probatorios que indican que por razón de la patalogía de su papá “se debe tener muchísimos cuidados, para evitar el deterioro en las condiciones de salud, en las cuales se puede ver comprometida la vida del interno”.

La decisión del Juzgado de Control de Garantías fue apelada y le correspondió al Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento desatar el recurso, pero a la fecha de interposición dela tutela no lo ha resuelto. Por parte de la Cárcel Villahermosa de esta ciudad se les informó que ese centro de reclusión no cuenta con los medios para atender la enfermedad que padece su papá, mucho menos para garantizar el suministro de los medicamentos y dieta especial que requiere de acuerdo con su condición. En la actualidad el accionante se encuentra hospitalizado en una clínica de la ciudad, a la espera que se resuelva en segunda instancia sobre la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento, lo cual afecta sus derechos fundamentales, pues de no concederse la sustitución de la medida, se pondría en juego la salud y la vida del señor Iván Olmedo Liscano Ríos.

Solicita: Además de tutelar sus derechos fundamentales, que mediante fallo de tutela se conceda la sustitución de la medida de aseguramiento por detención domiciliaria, tal como se había solicitado y fundamentado por su defensor. Fallo Recurrido 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en sentencia de 11 de marzo de 2019, resolvió negar el amparo invocado en cuanto al derecho fundamental al debido proceso, comoquiera que la providencia emitida por el Juzgado 12 Penal Municipal, la cual fue confirmada en el curso de la acción de tutela por el Juzgado 17 Penal del Circuito, ambos con sede en la capital del departamento del Valle del Cauca y en función de control de garantías, se encuentra cimentada en criterios de razonabilidad, compatibles con la interpretación armónica y coherente, frente a la normatividad que regula el debate jurídico sometido a consideración de tales autoridades, sin que ello constituya alguna arbitrariedad.

Por otra parte, determinó lo siguiente: Tercero. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor Iván Olmedo Liscano Ríos. En consecuencia, se ordena a la USPEC y a la Fiduprevisora, que le presten todos los servicios, alimentación especial, medicamentos, terapias, insumos y hospitalización, entre otros, que sean requeridos por el accionante, disponiendo para tal efecto el traslado inmediato a un centro médico –Clínica- del nivel adecuado en la que se garantice el tratamiento especializado para las patologías que sufre el demandante, especialmente la referida a la “Cirrosis Hepática Nivel IV, Child C” y el protocolo de trasplante que él tiene en proceso en la actualidad.

Si persiste la condición de hospitalización en la que se encontraba el demandante para la fecha en que se interpuso la tutela, ésta no podrá ser suspendida y deberá continuarse en las condiciones antes enunciadas hasta que se logre la recuperación del accionante. 2. Lo precedente, tras estimar necesaria la protección de sus derechos fundamentales a la salud y vida digna, porque su situación clínica «se ve reflejada no solo en las manifestaciones expresas de su hija en el escrito de tutela, sino también en la prueba documental aportada por ésta última, en la que es el mismo INPEC que certifica, en la historia clínica levantada al demandante, los diferentes y difíciles padecimientos que atraviesa el ciudadano», los cuales han sido desatendidos por el Estado, con ocasión del régimen especial de sujeción al que está cobijado Liscano Ríos, por su condición de detenido.

Impugnaciones 1. El Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, solicitó la nulidad de lo actuado o, en su defecto, la revocatoria de la sentencia recurrida, dado que Iván Olmedo Liscano Ríos, está afiliado a la E.P.S. COOMEVA, entidad que no fue vinculada a este asunto y debe atender sus enfermedades, pues no es viable la multiafiliación al sistema de salud, conforme lo establecen los artículos 32, numeral 6, y 82 del Decreto 2353 de 2015. 2.

La USPEC, por su parte, esgrimió que la orden establecida en el fallo recurrido desborda sus facultades, pues únicamente es competente para celebrar «Contrato de Fiducia Mercantil a fin que se administren los recursos, se garantice y suministre el servicio de salud a la Población Privada de la Libertad a cargo del INPEC y que la orden de autorizar, programar y fijar fecha para valoración del accionante por la especialidad de ortopedia y oftalmología (…) no corresponde a esta entidad».

En consecuencia, pidió la desvinculación de este asunto. Consideraciones 1. Conforme se anunció en precedencia, la Sala decretará la nulidad de lo actuado, porque, de acuerdo con la información contenida en el expediente, se torna imprescindible, en aras de efectivizar la prerrogativa superior de la doble instancia, la vinculación de la E.P.S. COOMEVA, dado que es la entidad de salud a la que está afiliado Iván Olmedo Liscano Ríos, en el régimen contributivo[footnoteRef:1]. [1: Ver folio 146 del cuaderno de primera instancia.] 2.

Lo anterior obedece a que la Ley 65 de 1993, modificada por la 1709 de 2014, en su artículo 104 establece las condiciones de acceso a la salud de la Población Privada de la Libertad (PPL). Señala dicha normativa que tales personas tendrán acceso a todos los servicios, de modo que deben disfrutar de planes preventivos, de diagnóstico y de tratamiento, sin necesidad de decisión judicial que lo ordene.

En su artículo 105, la ley le atribuye al Ministerio de Salud y Protección Social, junto con la USPEC, la responsabilidad de diseñar un modelo de atención específico para personas privadas de la libertad. 3. El modelo fue diseñado en 2015, mediante el Decreto 2245 de 2015. En su primera versión apelaba a la «prevalencia de este esquema sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud o a los regímenes exceptuados o especiales».

Con la expedición del Decreto 1142 de 2016, las E.P.S. del régimen contributivo fueron incorporadas en el modelo de atención, en la medida en que conforme su artículo primero «la población privada de la libertad que se encuentre afiliada al Régimen Contributivo o a regímenes exceptuados o especiales, conservará su afiliación y la de su grupo familiar mientras continúe cumpliendo con las condiciones establecidas para pertenecer a dichos regímenes» [footnoteRef:2]. [2: Énfasis fuera de texto.] Así las cosas, la prevalencia y la responsabilidad del Estado sobre el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad, cede para fijar un deber de corresponsabilidad de la familia en relación con dicha población (CC T-044-2019). 4.

Entonces, con base en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, emerge como requisito de procedimiento que, además de la iniciación, las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela».

Pues, de la misma manera, el juez «velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». La necesidad de enterar a los demandados de la acción instaurada en su contra y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional.

Esta última, por ejemplo, ha establecido, a través de pronunciamiento CC T -293-1994, que: Una vez formulada la petición de tutela debe iniciarse el procedimiento correspondiente y el juez debe buscar –con miras a la garantía del debido proceso— que se notifique, acerca de la acción instaurada, a aquél contra quien ella se endereza. Así lo ha dispuesto el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 16.

Y ha agregado que: El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión. En cuanto alude específicamente a la persona sindicada de violar o amenazar derechos fundamentales, debe tener la oportunidad de dar sus razones e inclusive de desvirtuar lo afirmado en su contra.

Reitera la Corte que, cuando se establezca sin lugar a dudas que la sentencia de tutela ha sido proferida por el juez sin hacer el menor esfuerzo por facilitar el acceso del demandado a la actuación procesal para los fines de su defensa, es decir, cuando el fallador ha preferido conformarse con conocer tan solo una de las versiones –la de la parte actora-, sin cuidarse de procurar el conocimiento de lo que tenga que decir aquel contra quien se actúa, hay una clara violación al debido proceso y la consecuencia de ella no puede ser otra que la nulidad de lo que, sobre la base de ese vicio, se ha adelantado procesalmente.

(Énfasis fuera de texto). 5. En síntesis, la falta de vinculación de la E.P.S. COOMEVA, desde el inicio de este trámite constitucional, conduce a la declaratoria de nulidad de lo actuado por el fallador de tutela de primer grado, a fin de que se tramite y profiera la decisión que corresponda, con el adecuado respeto de las garantías superiores.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve Primero: Decretar la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior Cali en este asunto, a partir del fallo recurrido, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas, las cuales conservan su entera validez.

Segundo: En consecuencia, vuelvan las diligencias al citado órgano judicial, para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Comuníquese y cúmplase, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7