República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 82404 NOÉ PENCUE LOZADA Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP6668-2015 Radicación nº 82404 (Aprobado mediante Acta nº 396) Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015).

Decide la Sala lo que en derecho corresponda acerca de la impugnación interpuesta por el accionante NOÉ PENCUE LOZADA, contra la sentencia de tutela de 18 de septiembre de 2015, proferida la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de la cual le negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía Décima Seccional de Neiva y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, en actuación que compromete al Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Descongestión de igual localidad y al Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En el escrito de demanda, expone NOÉ PENCUE LOZADA que el 21 de septiembre de 2013, durante una requisa del Ejército Nacional le fue incautada de manera arbitraria la suma de $17.000.000, los cuales según él son producto de una compraventa de bien inmueble que efectuó su padre Floricel Pencue Ambito; no obstante, por esos hechos la Fiscalía Décima Seccional de Neiva inició investigación penal contra su progenitor por el presunto delito de extorsión. Dentro de esa investigación, el defensor del procesado Pencue Ambito solicitó ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Descongestión de Neiva la devolución del dinero incautado, despacho judicial que mediante auto de 5 de agosto del año en curso decidió negar tal pretensión. Apelada esa determinación le correspondió conocer la segunda instancia al Juzgado Segundo Penal del Circuito esa localidad, cuyo asunto está en trámite, pendiente de lectura de auto de decisión. Refiere el accionante NOÉ PENCUE LOZADA que el acto de incautación y la negativa de la devolución del dinero ordenada por los citados despachos judiciales, dentro del proceso que se sigue contra Floricel Pencue Ambito afectó sus derechos fundamentales, considerando que se trata de un falso positivo por parte de las Fuerzas Armadas, causándole grave afectación y perjuicios.

En consecuencia, al estar inconforme con las determinaciones adoptadas, solicita la entrega de lo retenido, así como una investigación disciplinaria para los funcionarios de la Fiscalía y del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva al negar la devolución del dinero. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Avocado el conocimiento del asunto, el A quo mediante auto de 9 de septiembre de 2015 ordenó correr traslado de la demanda al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva y a la Fiscalía Décima Seccional de esa ciudad como autoridades accionadas, para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la demanda.

Así mismo, dispuso vincular al trámite al Ministerio de Defensa, al Ejército Nacional y al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Control de Garantías de Descongestión de Neiva. 2. Para el efecto, fueron enviados los siguientes oficios de comunicación: -Oficio No.9117 de 9 de septiembre de 2015, dirigido al «Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva» (Folio 12 cuaderno Tribunal). - Oficio No. 9118 de igual data, con destino a la «Fiscalía Seccional de Neiva» (Folio 13 ibídem). -Oficio No. 9119 de esa misma fecha, enterando de la acción de tutela al «Ministro de Defensa Nacional» (Folio 14 cuaderno Tribunal). -Oficio No. 9120 de 9 de septiembre de 2015, remitido al «Comandante General del Ejército Nacional» (Folio 15 ibídem). -Oficio No. 9139 de esa fecha, informándole del trámite al accionante. -Oficio No. 9263 de 14 de septiembre de 2015, dirigido al «Juzgado Segundo Penal con Funciones de Control de Garantías de Descongestión de Neiva» (Folio 120 cuaderno Tribunal).

Al respecto, el Juez Segundo Penal del Circuito de Neiva informó que le correspondió conocer la apelación interpuesta por la defensa de Floricel Pencue Ambito, contra el auto de 5 de agosto de 2015, proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Descongestión de esa ciudad, a través de la cual fue negada la petición de devolución del dinero incautado, informando que se encuentra pendiente de realizar audiencia de lectura de auto de decisión, sin que en momento alguno haya desconocido los derechos fundamentales de las partes o intervinientes.

Por su parte, el Fiscal Décimo Seccional de esa localidad relató que el dinero incautado fue legalizado ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Villavieja (Huila), sin que se hayan lesionado los derechos fundamentales del procesado. Resaltó que la negativa de las autoridades judiciales de entregar el dinero incautado se produjo al interior de la investigación adelantada contra Floricel Pencue Ambito, sin que sea la acción de tutela el medio idóneo para resolver las inconformidades que tiene el interesado contra las providencias judiciales emitidas al interior del proceso penal, por el cual se considera perjudicado, por lo que la demanda está destinada a fracasar. 3.

El 18 de septiembre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó por improcedente la acción de tutela promovida por NOÉ PENCUE LOZADA, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad que rige el trámite constitucional, argumentando que la decisión judicial de negarle la devolución del dinero, reprobada en la demanda, aún está en curso de segunda instancia, por lo que el reclamo constitucional, resulta improcedente. 4.

Notificado del contenido de la demanda, el accionante presentó escrito de impugnación, insistiendo en la censura planteada en la demanda. CONSIDERACIONES 1. Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar alzada instaurada contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. Sin embargo, ello no es posible respecto de la que aquí se examina, dado que durante el trámite de amparo constitucional se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida. 2.

Esta Corporación se ha pronunciado de manera reiterada sobre la necesidad de comunicar la iniciación de los procesos de tutela a los terceros que puedan tener un interés legítimo en su resultado (Cf. CSJ ATP, 23 Ene 2014, Rad. 71324, entre muchas otras). Así mismo, la Corte Constitucional ha sostenido que la notificación de las providencias que se dicten en el trámite de la acción de tutela a los terceros interesados, constituye una garantía fundamental del debido proceso y, en particular, del derecho de defensa de aquellas autoridades y personas naturales o jurídicas que, aunque no son las destinatarias directas de la acción, pueden resultar afectadas como consecuencia de la decisión que adopte la judicatura.

De esta manera se procura que antes de la producción del fallo, tales terceros tengan la oportunidad de cuestionar lo dicho por las partes, solicitar pruebas o controvertir las existentes y, eventualmente, impugnar la providencia que resulte adversa a sus intereses. Al respecto, el máximo órgano constitucional expuso en el auto A – 235 de 2008: De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acto de la notificación a terceros con interés legítimo en el proceso adquiere especial trascendencia en aquellos eventos en los que, por esta vía, se controvierte la legalidad de una decisión judicial o administrativa.

Lo anterior, por cuanto, en estos casos, es claro que el fallo que adopte el juez de tutela podría llegar a afectar no solamente a la persona que promovió la acción de amparo constitucional, sino también a quienes participaron o fueron parte en la actuación objeto de reproche, lo que hace necesario que se garantice la posibilidad de que éstos conozcan de la acción y puedan ejercer los mecanismos de defensa que establece la Ley.

Así las cosas, los jueces de tutela deben citar al proceso no solamente a aquellas personas que figuran directamente como demandadas, sino también a quienes pueden llegar a tener un interés legítimo en la actuación, con lo que se busca garantizar el respeto por el derecho al debido proceso de todos los implicados. [Corte Constitucional, auto A - 287 de 2001].

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, cuando quiera que la autoridad judicial no cumpla con dicha obligación, la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas a una parte o a un tercero con interés legítimo, en tanto impide que los afectados puedan participar del trámite y ejercer su derecho a la defensa, constituye un vicio de nulidad del proceso de tutela. 3.

En el presente caso, el accionante advierte lesionados sus derechos fundamentales, con la negativa de las autoridades judiciales de devolverle el dinero incautado dentro del proceso penal que se sigue contra su progenitor Floricel Pencue Ambito, argumentando que como tercero afectado, la decisión de 5 de agosto de 2015 proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva, a través de la cual se negó la devolución, perjudica sus garantías fundamentales, pues en su sentir, dicha decisión resulta equivocada y apartada del ordenamiento jurídico aplicable.

Dentro de la actuación el Tribunal de primera instancia denegó la acción de tutela al hallarla improcedente, dado que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales, sin que pueda el juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios del titular de la acción penal. 4. Así las cosas, encuentra la Sala que el reclamo constitucional compromete una decisión adoptada dentro del proceso penal que se adelanta contra el señor Floricel Pencue Ambito, procesado dentro de las diligencias sobre las que se pretende la intromisión constitucional, siendo él directamente interesado en cualquier tipo de decisión que se adopte en el asunto, más aun cuando fue la propia defensa del implicado la que solicitó la devolución del dinero incautado, cuya decisión es reprobada por el accionante.

En otras palabras, la censura presentada en la demanda vincula al investigado dentro del proceso reprobado, en el que advierte el accionante ser perjudicado, es decir, que a Floricel Pencue Ambito le asiste interés jurídico para conocer las resultas del presente reclamo constitucional, al ser el sujeto pasivo en la causa penal que se pretende reformar por esta senda. 5.

Y es que esta Sala al examinar el trámite de primera instancia no encuentra vinculado a Floricel Pencue Ambito, es más no se observa que haya sido enterado por algún otro medio, es decir, que no conoce del trámite ni han tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, resultando indispensable su vinculación, ya que en el evento de prosperar el amparo los efectos de las órdenes dispuestas afectarían directamente el curso del proceso penal que se le adelanta, razón suficiente para entender indebidamente integrado el contradictorio en la causa por pasiva.

Así las cosas, en garantía del debido proceso que se exige que en todo trámite judicial el juez de tutela tiene la obligación de identificar los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante el trámite, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la petición de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, así como aportar nuevos elementos, de tal manera que sin perjuicio del carácter sumario que reviste este excepcional mecanismo de defensa judicial, en su devenir deben atenderse las garantías procesales que posibiliten el ejercicio pleno de los derechos por parte de todos los intervinientes. 6.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente acción se observa que con la decisión que se pudiera impartir en sede de tutela, podría resultar eventualmente afectado el procesado Floricel Pencue Ambito, siendo imperiosa su vinculación conforme a las pretensiones de la demanda, la cual -se reitera- censura una actuación surtida dentro del proceso penal que se le sigue en su contra, específicamente, la negativa de devolución del dinero incautado. 7.

Por todo lo anterior, se invalidará lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Nieva, a partir del auto mediante el cual avocó el conocimiento de la demanda, para que allí perfeccione el contradictorio, y luego decida la tutela. No está de más advertir que la nulidad decretada no afecta la validez de las pruebas allegadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió esta acción de tutela, sin perjuicio de la validez de las pruebas.

Segundo: Devolver las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva para lo pertinente. Tercero: Comunicar a los interesados esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11