Consulta incidente de desacato Radicación 90193 Alix Mercedes Blanco de Jácome SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE ATP664-2017 Radicación No.: 90193 Acta No. 30 Bogotá. D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción que mediante providencia del 23 de enero del presente año, impuso la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA al GERENTE NACIONAL DE RECONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, dentro del incidente de desacato adelantado por ALIX MERCEDES BLANCO DE JÁCOME.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Mediante fallo de tutela del 27 de octubre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo del derecho fundamental de petición del que es titular ALIX MERCEDES BLANCO DE JÁCOME. En virtud de lo anterior, resolvió: ORDENAR a la doctora Zulma Constanza Guauque Becerra – Gerente Nacional de Reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” – que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo inicie las gestiones necesarias para responder de fondo la petición elevada el 7 de septiembre por la actora, acorde con lo establecido en la parte motiva de la providencia. 2.

El 15 de febrero de 2016, ALIX MERCEDES BLANCO DE JÁCOME propuso incidente de desacato, argumentando que el 24 de agosto de 2015, la entidad demandada le había informado que se había realizado la corrección de la historia laboral y que aparecían cotizadas por su difunto esposo 32 semanas, información que no correspondía a la realidad, pues en la petición objeto de amparo, solicitó que se realizara cruce de cuentas con Coltabaco S.A., a efecto de que se realizara la actualización. De manera que, no se había cumplido la orden constitucional. 3.

El 29 de febrero siguiente, el A quo requirió al Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones para que acreditara el cumplimiento del aludido fallo de tutela. 4. Mediante auto del 8 de julio siguiente, la primera instancia señaló que verificada la página web de la entidad demandada se advertía el cambio de servidor en el área en mención, por lo que requirió a Luis Fernando de Jesús Ucrós Velásquez, nuevo Gerente Nacional de Reconocimiento para que se pronunciara sobre la aludida orden constitucional, al tiempo que ordenó remitirle copia del fallo de tutela para su conocimiento. 5.

En respuesta al aludido requerimiento, el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones allegó copia de la resolución GNR 207191 del 14 de julio de 2016, a través de la cual se resolvió una solicitud de revocatoria directa, con lo que consideró se había observado la orden constitucional. 6. El 16 de diciembre de 2016, el A quo ordenó la apertura del incidente de desacato contra el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones y agotado el trámite correspondiente, emitió la providencia objeto de consulta.

LA DECISIÓN QUE SE REVISA El 23 de enero del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga resolvió sancionar por desacato al Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, con arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al considerar que aunque dicho servidor a través del Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la entidad afirmó que se había emitido la resolución GNR 207191 del 14 de julio de 2016, en la que se resolvió una solicitud de revocatoria directa, lo cierto era que la petición objeto de amparo no fue contestada y la accionante «no tiene claridad alguna sobre cuáles son los pasos a seguir para lograr la invocada corrección y actualización de la historia laboral de su fallecido cónyuge», circunstancia que no puede ser aprovechada por el funcionario demandado para dilatar injustificadamente el cumplimiento de su obligación».

Sostuvo que el Gerente Nacional de Reconocimiento realizó dicha conducta de manera consciente y voluntaria, pues en el curso del trámite incidental no señaló las razones por las que no había cumplido la orden constitucional, lo que denotaba que «dolosamente desconoció el fallo de tutela». CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Naturaleza del incidente de desacato.

La jurisprudencia de forma reiterada ha expuesto que el incidente de desacato no sólo constituye un instrumento que procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento. Lo anterior resulta trascedente, pues podría implicar que una decisión de tutela se desobedezca y no genere responsabilidad subjetiva del encargado del cumplimiento o que, por el contrario, se cumpla el fallo y a pesar de ello el juicio de responsabilidad subjetivo genere sanción, por la negligencia o el dolo expresado por el incidentado.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha expuesto: Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela.

Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. (CC T-512/11) También es preciso indicar que la actividad del juez que conoce del incidente, se contrae a valorar lo decidido en la sentencia y concretamente, lo relativo a la parte resolutiva del fallo del cual se alega el incumplimiento y a « indagar por la presencia de elementos que estén dirigidos a probar la responsabilidad subjetiva», de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, autoridad que indicó: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos. De manera que, al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien en él incurra es de carácter subjetivo, lo que significa que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que, para que haya lugar a imponer una sanción, se requiere comprobar la negligencia de la autoridad accionada.

Además, dentro del trámite incidental, regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se contempla la consulta, instituida como un medio de protección de los derechos de la persona sancionada por el incumplimiento de la orden de tutela, a través de la verificación de la legalidad de la sanción impuesta, labor que le compete al juez superior del que adoptó la decisión «generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata» (CC T-652 de 2010). 2.

Del caso concreto. Analizado el trámite impartido a este procedimiento incidental encuentra la Sala que se vulneró el derecho del debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, del que es titular el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al haber sido sancionado por desacato.

Sobre el particular, debe indicar la Sala que como se trata de un procedimiento sancionatorio resulta imperioso garantizar el debido proceso y el respeto por las formas propias del juicio. Con fundamento en los parámetros atrás reseñados se destaca en primer término, que aunque se emitió el oficio No. 0070 del 12 de enero de 2017, dirigido al Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, a efecto de comunicarle sobre la apertura del trámite incidental de desacato, no aparece que el mismo haya sido recibido por el destinatario, pues solo obra un sello de la «oficina de despachos judiciales y correspondencia» de la entidad.

Además, revisada la actuación se evidencia que el A quo no realizó ninguna actividad probatoria tendiente a establecer la responsabilidad subjetiva del mencionado servidor, a lo que se suma que aunque en la decisión objeto de consulta se indicó que la sanción se imponía al Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, no determinó a qué funcionario correspondía. Adicionalmente, el A quo señaló que el Gerente en mención, había actuado a través del Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la entidad y que con la respuesta otorgada por éste no se acreditaba el cumplimiento de la orden de tutela, sin que exista en las diligencias prueba de tal delegación. Así mismo, se advierte que la primera instancia derivó la responsabilidad subjetiva e impuso sanción por desacato, en razón a que el servidor sancionado no había informado las razones del incumplimiento y concluyó que había obrado dolosamente, sin realizar, se reitera, ninguna actividad tendiente a establecer dicha responsabilidad.

Como tales falencias afectan el debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política y no son subsanables en razón del momento procesal en el que se encuentra la actuación, se declarará la invalidez del trámite incidental a partir del auto del 16 de diciembre de 2016, en virtud del cual se dio inicio formal al trámite. En consecuencia de lo expuesto, deberá esa corporación proceder conforme a lo advertido en la parte motiva de esta providencia e identificar al obligado a cumplir la orden y establecer probatoriamente la responsabilidad subjetiva del servidor que debe observar el fallo constitucional.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, RESUELVE

1. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 16 de diciembre de 2016 en virtud del cual se dio inicio formal al trámite incidental de desacato por parte del Tribunal Superior de Bucaramanga. 2. REMITIR las diligencias a ese Tribunal Superior, para que proceda a tramitar el incidente de conformidad con las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Que se circunscribía a que debía «aclarar el procedimiento pertinente para lograr la actualización y corrección de la historia laboral de su fallecido cónyuge y si es del caso que resulta necesario recopilar mayor información, deberá comunicarle los documentos concretos que deben ser anexados y las razones que soportan esa situación-¿Por qué son necesarios?-, de tal forma que una decisión definitiva sobre el asunto se adopte en un término razonable, sin exceder los 60 días siguientes al momento en el cual cuente con todo el material probatorio requerido, todo lo cual deberá comunicarle personalmente, por el medio más expedito y adecuado posible» Decisión obrante a folio 51 y ss del cuaderno de tutela. � Folio 2 y ss del cuaderno de incidente de desacato. � Folio 6 ibídem. � Folio 8 y ss ib. � Folio 10 y ss ib. � CC T- 512 del 30 de junio de 2011, en la que reiteró lo dicho en las sentencias T- 1113 de 2005 y T-171 191 de 2009. � Constitución Política, artículo 29. � Folios 27 y 28 del cuaderno de incidente de desacato. 1 11