CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 77998 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente ATP663-2015 Radicación n° 77998 (Aprobado Acta No. 046) Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015). VISTOS Derrotado el proyecto presentado por la Magistrada a quien le correspondió el asunto por reparto, se pronuncia la Sala, con un nuevo ponente, sobre el impedimento manifestado por el Magistrado LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, para conocer de la acción de tutela promovida por la ciudadana YULIS YOJANA HERRERA MORENO en procura del amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad de Medellín. I.
ANTECEDENTES YULIS YOJANA HERRERA MORENO promueve demanda constitucional donde manifiesta su inconformidad en la forma como fue evaluada la prueba de análisis de antecedentes, dentro del concurso abierto de méritos para proveer empleos vacantes en la Contraloría General del Departamento de Atlántico, específicamente para el cargo de Profesional Especializado Grado 5; concurso realizado mediante convocatoria 256 a 314 de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En su sentir, el resultado que obtuvo en dicha prueba debió ser de aproximadamente 31.8 puntos, y no de 15.75 como fue valorado por la Comisión y la Universidad demandadas, pues no atendieron los parámetros establecidos en el Acuerdo 437 de 2013, regulatorio del concurso, y no se apreciaron correctamente sus certificados de estudio y experiencia, situación que vulnera sus garantías superiores.
Señala que efectuada la respectiva reclamación tampoco se resolvió de fondo su planteamiento y la respuesta ofrecida carece de motivación, sin que sea posible impugnarla por tratarse de un acto de simple trámite. En virtud de lo anterior solicitó, entre otras cosas, ordenar a las accionadas emitir una nueva respuesta a la reclamación contra la prueba de análisis de antecedentes del 19 de diciembre de 2014, que responda a la problemática planteada y a los parámetros establecidos en la convocatoria 437 de 2013.
Mediante escrito del 27 de enero de 2015 el Magistrado LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla declaró su impedimento para conocer del trámite. Los restantes miembros de la Colegiatura no aceptaron tal manifestación, por lo que remitieron el asunto a la Sala de Casación Penal para que dirimiera la controversia.
II. DEL IMPEDIMENTO El Magistrado aludido consideró configurada la hipótesis contemplada en el 56-1 de la Ley 906 de 2004, en sustento de lo cual explicó que del escrito de tutela se desprende la necesidad de vincular a la Contraloría Departamental del Atlántico y, precisamente, esa situación materializa la aludida causal, puesto que su cónyuge Zoila Luz Ariza participó en el proceso de reestructuración administrativa con el aludido Departamento, y ello incluye los distintos entes del orden departamental.
Agregó: «No puede desconocerse que, aun cuando la labor por ella demandada finiquitó, el impedimento se mantiene vigente, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 906 de 2004…». Los demás integrantes de la Sala no aceptaron el impedimento, fundamentalmente por cuanto, en su criterio, no se materializa ninguna de las causales que imponen la separación del conocimiento del asunto.
Explicaron que la señora Zoila Luz Ariza no hace parte de la entidad a vincular, y solamente participó en un proceso de reestructuración. Concluyeron que «en dicha época ni ahora se vería comprometida con las resultas de la acción de tutela, más aún, si el libelo se dirige contra el concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de la Contraloría Departamental».
En consecuencia, el diligenciamiento fue remitido a esta Corporación, para decidir sobre la controversia planteada. III. LA CORTE CONSIDERA En los términos del artículo 58A de la Ley 906 de 2004, -normatividad que al ser mucho más expresa en materia de impedimentos y siguiendo la orientación del Decreto 2591 de 1991, resulta aplicable tratándose de acciones de tutela-, es competente la Corte para conocer de la manifestación de impedimento examinada.
Ciertamente el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, precisa que en desarrollo de dicho trámite preferente al juez se le impone la obligación de declararse impedido, de concurrir las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal -hoy artículo 56 Ley 906 de 2004, so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.
De manera general, se conocen razones que afectan la imparcialidad del funcionario y que eventualmente tienen origen en el interés, parentesco, las relaciones contractuales, la amistad o enemistad con las partes, la desidia en resolver el asunto, el haber dictado las decisiones cuya revisión se demanda, o comprometiendo su criterio, entre otras, es decir, circunstancias que pueden afectar el equilibrio del juez a la hora de decidir el asunto sometido a su consideración. En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo constituye motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez.
Igualmente, el funcionario judicial que invoca una causal de impedimento como motivo para separarse de un asunto, debe señalar con precisión en cuál de ellas apoya su solicitud –lo cual le impone especificar la norma que expresamente contiene el supuesto de hecho–, expresar con claridad las razones que lo llevan a solicitar su alejamiento del proceso, lo que comporta una carga específica sobre la indicación de su alcance y contenido.
Una motivación insuficiente puede llegar al rechazo de la declaración de impedimento, lo que ocurre a menudo cuando el funcionario acude a un enunciado genérico y abstracto. En este caso, el Magistrado LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO plantea la circunstancia que trae el artículo 56-1 de la Ley 906 de 2004, que a su tenor literal dice: Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.
La Sala de Casación Penal ha desarrollado una pacífica línea jurisprudencial sobre el alcance de la referida disposición. Dentro de los pronunciamientos sobre el tema, constituye referente obligado el proveído CSJ AP, 24 Jul 2008, Rad. 30188, el cual ha sido reseñado insistentemente en varias oportunidades posteriores, dado que sintetizó el decantado criterio de la Corporación, de la siguiente forma: Por interés, la jurisprudencia de la Corte ha entendido toda expectativa manifiesta de contenido patrimonial o moral, derivada del eventual provecho o menoscabo que la solución del asunto pueda reportar para el funcionario judicial, o sus parientes cercanos, siempre que sea actual, cierta y concreta, y referida a los resultados de la actuación de la cual el funcionario debe conocer. [Cfr. CSJ AP, 17 Jun 1998, Rad. 14104;
CSJ AP, 21 Ene 2003, Rad. 15100; CSJ AP, 20 Abr 2005, Rad. 23542 y CSJ, AP, 24 Ene 2007, Rad. 26667, entre otros]. Sobre la forma de alegación de la causal, la Corte ha dicho que quien la manifiesta, debe indicar con claridad quién es la persona interesada, qué clase de interés tiene en el sentido de la decisión o en los resultados del juicio, y por qué el interés que se plantea para justificar la causal de inhibición podría poner en duda la imparcialidad del funcionario encargado de resolver el asunto. [Cfr. CSJ AP, 02 Jun 2004, Rad. 22406]. […] El interés que impone la separación del proceso, debe provenir de una expectativa concreta, cierta y actual, no de situaciones indefinidas, dudosas o ya superadas… Con fundamento en lo anterior, la Corte ha explicado que la existencia de un vínculo conyugal entre el funcionario judicial y uno de los sujetos procesales, no es suficiente para que el primero se inhiba del conocimiento de un determinado asunto; pues resulta imperativo que concurra también un interés específico de índole intelectual o moral en la decisión que ha de adoptarse.
Para el caso concreto, advierte el doctor COLMENARES RUSSO que su cónyuge Zoila Luz Ariza participó en un proceso de reestructuración administrativa con el Departamento del Atlántico y ello incluiría a la Contraloría, entidad que en criterio del Magistrado debe hacer parte de la demanda constitucional. En consonancia con la doctrina jurisprudencial reseñada, la Sala justiprecia que la causal impeditiva no se encuentra acreditada, pues la situación invocada de manera general, no hace referencia a una razón cierta, concreta y actual, que revista la entidad suficiente como para comprometer la imparcialidad del aludido Magistrado.
Tal conclusión se refuerza al considerar que la cónyuge por quien solicita marginarse del estudio de fondo de la actuación, no tiene participación alguna en ésta (o al menos no se indicó que la haya tenido); por el contrario, la circunstancia alegada, no puede equipararse a vínculo laboral alguno que la una a la autoridad pública, que eventualmente tendría la calidad de parte procesal.
Por tanto, y como quiera que la declaración de impedimento expuesta no se configura dentro del supuesto fáctico establecido en la legislación procesal penal como causal impeditiva, ello impone declararlo infundado, y en consecuencia, ordenar el retorno de la actuación al despacho del Magistrado para que inicie, en forma inmediata, el trámite constitucional.
Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, RESUELVE 1.- DECLARAR infundado el impedimento manifestado por el Magistrado LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, conforme a lo expuesto en la motivación. 2.- De inmediato, vuelvan las diligencias al despacho del funcionario aludido, para que inicie, en forma inmediata, el trámite constitucional.
Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ -Salvamento de voto- NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO A continuación, me permito consignar las razones que motivan el salvamento de mi voto respecto de la determinación proferida dentro del presente asunto.
Ante todo, soy consciente de que frente a situaciones similares a la que atañe, la Sala de Casación Penal había optado por decidir de fondo sobre el impedimento manifestado por magistrados de los tribunales superiores, cuando sus pares lo declaraban infundado (Cfr. CSJ ATP, 02 Oct 2014, Rad. 76241; CSJ ATP, 21 Oct 2014, Rad. 76619; y CSJ ATP, 07 Nov 2014, Rad. 76432, entre muchos otros).
La competencia para hacerlo, según se indicó en aquellas oportunidades, y se reitera en la presente, surge de la remisión que hace el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 al estatuto procedimental penal. No obstante, la revisión más profunda de los fundamentos legales y jurisprudenciales aplicables al tema, conducen a la suscrita Magistrada una conclusión diferente, esto es, que la Corte no está facultada para emitir pronunciamiento alguno en circunstancias como la examinada.
En efecto, el artículo 39 del Decreto en cita, dispone lo siguiente: Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso.
(Énfasis propio). Por lo tanto, es claro que la integración normativa que propone el Decreto 2591 con respecto a la Ley 906 de 2004, está delimitada a las causales impeditivas consagradas en dicho estatuto adjetivo; sin que de la disposición transcrita pueda extraerse que cuando un funcionario judicial las manifieste, deba darse curso al trámite de impedimento consagrado en el código de procedimiento penal.
Evidentemente se trata de instituciones jurídicas completamente diferentes. La primera se refiere a las hipótesis fácticas que conllevan la separación de un caso para salvaguardar los principios de imparcialidad e independencia; la segunda, al mecanismo procedimental previsto para resolver sobre el particular. Entonces, a mi juicio, contrario a lo considerado por la posición mayoritaria, los funcionarios judiciales no estamos autorizados para arrogarnos la atribución de decidir asuntos que el legislador no nos ha asignado; mucho menos si para ello se invoca una disposición normativa que en realidad no nos otorga dicha competencia, pues regula un aspecto meramente sustancial.
De otra parte, el artículo 4º del Decreto 306 de 1992 establece «[p] ara la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto ». El exponer el alcance de la norma en referencia, la Corte Constitucional ha explicado lo siguiente: El juez de tutela no puede remitirse al estatuto procesal civil cuando lo desee y para lo que quiera; al respecto la norma del Decreto 306 de 1992 invocada por el Tribunal es muy precisa… […] En primer lugar, es claro que la norma no permite aplicar cualquier disposición del Código citado al trámite de la tutela; la remisión únicamente puede hacerse a los principios generales.
Y en segundo lugar, la aplicación de dichos preceptos, sólo será posible en la medida en que no sean contrarios a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. (Sentencia T – 162 de 1997). Pese a ello, lo cierto es que cuando la Alta Corporación en cita ha establecido criterios para suplir los vacíos normativos del trámite de amparo, en aspectos meramente procedimentales, ha acudido al Código de Procedimiento Civil –no sólo a sus principios rectores-, invocando la norma remisora previamente aludida.
Así ha procedido, entre muchos otros pronunciamientos, en los siguientes: El Artículo 4 del Decreto 306 de 1992 en su Inciso primero autoriza la aplicación de los principios generales del Código de Procedimiento Civil "para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto".
En este orden de ideas, el Artículo 140 del mencionado código prevé en el numeral tercero la nulidad del proceso para cuando se "pretermite íntegramente la respectiva instancia" y según las voces del inciso final del numeral sexto del Artículo 144 esta nulidad es de las denominadas insaneables, y por ende se impone la declaratoria de oficio, porque así lo manda el Artículo 145 del Código de Procedimiento Civil.
(Sentencia T – 410 de 1993 ). [E] ncuentra esta Sala de Revisión que en el asunto que se examina se presenta una nulidad por no haberse practicado la notificación a una de las partes dentro del proceso. Sin embargo, debe anotarse que, según lo dispone el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad que se ha señalado en el presente caso es saneable, y, por tanto, deberá darse aplicación a lo preceptuado en el artículo 145 de la normatividad citada.
(Auto A -007 de 1994). [C] abe precisar que de conformidad con el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil: “Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición.”, lo que haría improcedente esa posibilidad frente a la Sala Séptima de Revisión de esta Corte. En lo que tiene que ver con el recurso de súplica, es necesario recordar que salvo expresa disposición legal, dicho recurso tal como lo establece el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, procede contra “autos que por su naturaleza sean apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación o casación del auto”.
(Auto A – 005 de 1998). [C] abe precisar que la jurisprudencia constitucional ha aceptado que en cumplimiento de lo indicado en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, de manera excepcional, procederá la aclaración de una sentencia en los términos señalados en dicha norma. (Auto A – 157 de 2014). Por lo tanto, se ofrece razonable entender que los aspectos procedimentales del trámite de tutela que no se encuentran regulados en el artículo 86 superior y los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000; deben adelantarse conforme a lo normado en el estatuto adjetivo civil –no solamente sus principios rectores-, siempre que las instituciones o figuras jurídicas traídas por remisión de dicha rama del derecho, no resulten incompatibles con la naturaleza del mecanismo residual y subsidiario.
Siguiendo la misma línea de pensamiento, advierto que existe una diferencia fundamental en la forma en que se tramitan los impedimentos en la especialidad penal y la civil de la jurisdicción ordinaria. Mientras dentro de la primera, cuando dicha manifestación se declara infundada, el asunto debe ser remitido al superior para que dirima la controversia (Art. 57 del C.P.P., modificado por el Art. 82 de la Ley 1395 de 2010); en la segunda, la decisión positiva o negativa no es susceptible de recurso o revisión alguna, es decir, una vez adoptada resulta vinculante y debe acatarse (Art. 149 del C.P.C.).
En mi criterio, el trámite del impedimento reglado en el Código de Procedimiento Civil es el que debe aplicarse en materia de amparo; pues además de lo expuesto previamente sobre la integración normativa con el procedimiento civil, y la inexistencia de remisión al trámite consagrado en el rito penal; el primero de dichos ordenamientos encuentra mayor armonía con la celeridad que caracteriza y requiere la acción de tutela, por cuanto garantiza la pronta resolución de un asunto meramente incidental.
En efecto, ante situaciones como la que se presentó en el sub judice, en la que se declaró infundada la manifestación impeditiva, resulta más acertado que el asunto culmine en ese primer nivel de decisión, para que así la judicatura pueda dar paso inmediato al estudio de fondo de la protección constitucional deprecada; en vez de promover un nuevo estudio del mismo problema jurídico por parte del superior funcional, con lo que indudablemente se retrasa la respuesta judicial frente la demanda de justicia, que según el diseño original, debe producirse en máximo diez días por parte del a quo.
Por los razonamientos precedentes, considero que la Colegiatura debió abstenerse de resolver de fondo el asunto puesto a su consideración, y en su lugar ordenar la remisión inmediata de las diligencias al Tribunal de origen, para que se adelante sin más dilación la primera instancia de la presente acción de amparo. En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento de voto.
Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. � “…Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente…” � En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, se pronunció en auto de 22 de septiembre de 2004, radicación 22747. 1 PAGE 9