Tutela No.76108 WILSON VIRGILIO SUÁREZ GAITÁN IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP6629-2014 Radicación nº 76108 (Aprobado mediante Acta nº347) Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014). Procede la Sala a resolver las impugnaciones interpuestas por las señoras Jully Andrea Melo Lugo y Gladys López Blanco, como intervinientes y terceras con interés en el proceso penal que se adelanta contra WILSON VIRGILIO SUÁREZ GAITÁN y por el defensor del accionante contra el fallo emitido el 11 de septiembre de 2014 por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Cundimamarca, mediante el cual negó los derechos fundamentales del actor, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de este este mismo circuito judicial.

ANTECEDENTES «Señala el accionante en su demanda que en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Cundinamarca, se adelanta el juicio respecto de los procesos conexos identificados con los Nos. 2008-00032 y 2008-00033, seguida en contra de WILSON VIRGILIO SUÁREZ GAITÁN y YILBER ALFONSO OVALLE PINEDA, por los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir entre otros.

Alude que en audiencia preparatoria se debatió la legalidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física que serían introducidos a través de la Funcionaría de Policía Judicial LUISA FERNANDA MUÑOZ, exponiendo los cuestionamientos que planteó frente a la legalidad de la diligencias adelantadas en el Batallón Santander y en otros lugares diferentes al de ocurrencia de los hechos.

Indica que la Sala Penal de este Tribunal resolvió el recurso de apelación incoado en contra de la decisión que resolvió la exclusión de dichos medios de prueba y se determinó que dentro de la audiencia de juicio oral, la defensa contaba con la posibilidad de satisfacer a través del contrainterrogatorio, los cuestionamientos frente a la forma en que se desarrollaron las diligencias por la testigo, con el fin de demostrar que era necesario realizar el control posterior de legalidad al allanamiento a lugares.

Refiere que aunque los actos son preclusivos, excepcionalmente es posible solicitar la exclusión probatoria en la audiencia de juicio oral, cuando allí se demuestre que las pruebas son ilegales; razón por la cual, efectuó tal petición en desarrollo de dicha diligencia. No obstante, alude que pese a que la determinación que resuelve la exclusión probatoria se resuelve en auto interlocutorio en contra del cual proceden los recursos de reposición y apelación, la Juez Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Cundinamarca, resolvió emitir una orden en contra de la cual se viabilizó sólo la interposición del recurso de reposición, el cual fue interpuesto y negado por la funcionaría judicial accionada.

Relata que ante tal irregularidad, deprecó en la misma audiencia la nulidad de la orden impartida, a lo cual, la Juez resolvió mediante otra «orden» diferir la petición de invalidez para el momento de dictar sentencia, para lo cual invocó el contenido del artículo 25 de la Ley 906 de 2004, con el fin de aplicar el artículo 410 de la Ley 600 de 2000.

Arguye que de conformidad con el artículo 160 de la Ley 906 de 2004, las decisiones deben adoptarse en el acto mismo de la audiencia y teniendo en cuenta los efectos que podría conllevar el que se acogiera su solicitud de nulidad, toda vez que ello implicaría invalidar la "orden" o auto que clausura el ciclo probatorio, los alegatos de conclusión y el sentido del fallo.

Considera que la Juez de conocimiento al diferir la decisión a adoptar frente a la nulidad, evidencia claramente que su determinación será negativa lo que constituye una violación de los derechos de defensa y debido proceso de SUÁREZ GAITAN. Relata que en el presente asunto no existe otro medio de defensa judicial eficaz para la protección de los derechos del accionante y considera que se materializó una vía de hecho por defecto procedimental con violación al debido proceso, en la medida que el juicio no se adelantó con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».

Con fundamento en lo anterior, solicita se conceda el amparo de tutela y se ordene al Juzgado accionado se resuelva la solicitud de exclusión excepcional de las pruebas en el juicio oral mediante auto interlocutorio. Así mismo peticiona se decrete la nulidad de la orden emitida por el mencionado despacho judicial, mediante el cual la Juez de conocimiento difiere la nulidad para ser resuelta en la sentencia y en su lugar trámite la solicitud elevada.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento de la acción se ordenó notificar a los accionados con el fin que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. De otra parte, se dispuso la vinculación como tercero interesado a la Fiscalía Seccional Delegada ante ese Despacho. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, señaló que el defecto procedimental absoluto se origina cuando el Juez actúa al margen del procedimiento establecido o que haya vulnerado de alguna manera el debido proceso del actor; no obstante, en su criterio tal afirmación se aleja de la realidad en la medida que la orden de diferir la decisión de nulidad para la sentencia se realizó con fundamento en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, en razón a que existen leyes coexistentes y en dicha normatividad no existe precepto alguno que indique dicho trámite como si lo establece el artículo 410 de la Ley 600 de 2000.

Considera que no existe motivo para que se cuestione la decisión adoptada como una vía de hecho, máxime que la misma no adolece de defecto orgánico, procedimental, fáctico, material sustantivo y mucho menos se trata de una decisión sin motivación, según los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional en sentencia T-1232 de 2004.

En tales condiciones, solicita se deniegue la presente acción de tutela, en la medida que el actor pretende acudir a ella para que sean estudiados de nuevo sus argumentos, pretendiendo convertir el amparo constitucional en una tercera instancia. 2. Respuesta otorgada por Alexandra Cifuentes Guerrero, en su condición de Fiscal Diecinueve Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, explica que los problemas jurídicos planteados por el accionante fueron decantados en la resolución del decreto de pruebas de la segunda instancia, en lo referente a que las diligencias que se practicaron por parte de la Fiscalía se trataron de una inspección al lugar diferente de los hechos y no de un registro y allanamiento.

Arguye que en cuanto al decreto de la nulidad de la orden mediante la cual la Juez de Conocimiento difirió la decisión para ser resuelta en la sentencia, la misma resulta improcedente en tanto que se fundamenta en el contenido del artículo 25 de la Ley 906 de 2004, que permite la aplicación de lo dispuesto en el artículo 410 de la Ley 600 de 2000.

Refiere que la decisión adoptada por la Juez de Conocimiento garantizó los principios de inmediación, concentración y celeridad del juicio oral, por lo que solicita se niegue el amparo impetrado. 3. Respuesta otorgada por Jully Andrea Melo Lugo, defensora de Nestor Jaime Mosquera, en su condición de tercera interesada, alude que la Juez accionada dispuso que la decisión de exclusión fue resuelta mediante una orden y por ende cercenó el acceso a la segunda instancia, en la medida que contra tal determinación no procedía el recurso de apelación. Coadyuva las argumentaciones del accionante en punto a que no debía diferirse la adopción de la decisión de nulidad para el momento de emitir el fallo, en la medida que en la Ley 906 de 2004 se establece que las decisiones deben ser resueltas en la misma audiencia. Señala que las decisiones adoptadas por la accionada se hicieron en contravía de la normatividad vigente, lo que evidencia una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa.

EL FALLO IMPUGNADO Señala el a quo que de acuerdo con el libelo presentado por WILSON VIRGILIO SUÁREZ GAITÁN, a través de su apoderado judicial, la acción constitucional incoada se dirige a atacar el trámite del proceso No. 2008-00032 (conexo con la causa penal radicada bajo el No. 2008-00033) y depreca la invalidez de la actuación respecto de dos actuaciones en concreto: i) la decisión adoptada en juicio oral respecto de la exclusión probatoria propuesta en forma excepcional, en cuanto a la concesión de los medios de impugnación; y, ii) la orden emanada del despacho judicial accionado de diferir la petición de nulidad elevada por el demandante para el momento de la emisión del fallo de instancia. Mediante fallo de 11 de septiembre del año en curso negó la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor a través de apoderado, al considerar que al escuchar los audios de las diligencias adelantadas los días 26 y 27 de agosto del año en curso aportados por el accionante, se tiene que en efecto en desarrollo del juicio oral, el defensor de WILSON VIRGILIO SUÁREZ GAITAN, al momento en que la Fiscalía solicitó la introducción de algunas pruebas documentales a través de la testigo Luisa Fernanda Muñoz Cabrera, en uso de la palabra solicitó la exclusión probatoria «excepcional», argumentando la ilegalidad de dichos medios de convicción. Luego de sustentada la solicitud del defensor y enterados de los pronunciamientos que frente tal temática realizaron las demás partes y sujetos intervinientes, la Juez de Conocimiento se pronunció de fondo frente a la exclusión probatoria, hizo una reseña de la misma e identificó tres problemas jurídicos en concreto que desarrolló en el siguiente orden: i) si la solicitud elevada por el defensor de exclusión probatoria excepcional fue realizada en un momento procesal oportuno o si éste había precluído; ii) determinar si la diligencia efectuada por la testigo de acreditación se enmarca dentro de la figura de allanamiento o registro y por ende está sujeta a control posterior; y iii) si pese a que la diligencia adelantada por la testigo no se considere como un allanamiento registro puede ser sometida a dicho control posterior.

De esa manera, la Juez consideró que en efecto las partes pueden proponer la exclusión probatoria en juicio oral, cuando las pruebas practicadas permitan evidenciar la contrariedad de la prueba con el ordenamiento jurídico. Frente a este aspecto, considera la Sala que el libelista no cumple con la carga argumentativa respecto al vicio enervante del debido proceso alegado, el cual se ha entendido desde una perspectiva meramente procesal, en la medida que a su juicio tal determinación debe ser adoptada en audiencia y debe permitirse la interposición de los recursos de ley.

No obstante, debe indicarse que dicha determinación no coarta el derecho al debido proceso, visto desde su esfera sustancial, en la medida que la decisión diferida en cuanto a la nulidad propuesta podrá ser impugnada, garantizando de ese modo la doble instancia que se echa de menos por el accionante. Véase además que la Juez accionada se ocupó de fundamentar razonablemente su decisión en la aplicación que por integración normativa permite el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, en aquellos temas no contemplados en dicha normatividad y por ello aplicó el contenido del artículo 410 de la Ley 600 de 2000.

En tales condiciones, señaló el a quo, no advierte esa Colegiatura vulneración alguna de las garantías fundamentales del accionante, quien evidentemente pretende tergiversar la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela para convertirla en una instancia adicional para debatir aspectos que son propios del ámbito y oportunidad procesal que comporta la controversia jurídica de la acción penal, por lo que resulta viable acudir a este amparo como como mecanismo residual.

DE LAS IMPUGNACIONES Notificado el fallo de primera instancia fue impugnado con los siguientes argumentos: 1. Las terceras interesadas Jully Andrea Melo Lugo y Gladys Marcela López Blanco señalan que la providencia emitida por el Tribunal Superior de Cundinanarca « no observó que el accionante informó que acción de tutela la presentaba para EVITAR UN DAÑO IRREMEDIABLE motivo por el cual relato el vacío en éste concreto punto, además afirmando que el escrito de tutela no cumplía con la carga argumentativa para demostrar por qué la decisión de diferir podría causar un perjuicio irremediable contra los derechos de su defendido, situación que no se compadece con lo observado en el escrito de tutela donde incluso, el señor defensor revela las posibilidades de afectación en la sentencia, posibilidades que en nuestro concepto son absolutamente contundentes como para advertir que en efecto no se puede esperar hasta dictar un fallo desconociendo si el proceso está viciado de nulidad (teniendo en cuenta la solicitud presentada por el defensor sobre este punto), insistimos, debe resolverse la nulidad de manera inmediata y no en la sentencia. 2.

El accionante WILSON VIRGILIO SUÁREZ GAITÁN a través de apoderado con argumentos similares a los de la demanda precisó: « No comparto la decisión de la primera instancia cuando indica que se ha debido interponer el RECURSO DE QUEJA; lo cual es improcedente ya que contra la ORDEN solo procede el RECURSO DE REPOSICIÓN, como lo indicó la Juez de primera instancia en su decisión ».

Agrega que otro motivo de inconformidad con la providencia recurrida es que allí se indica que « la Tutela no procede salvo que se indique que ES PARA EVITAR UN DAÑO IRREMEDIABLE. Pues si se observa señores Magistrados de la Corte, en la página 14 de mi sustentación en el acápite «V PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA» en los dos últimos renglones indico que «además es para evitar un daño irremediable ».

CONSIDERACIONES 1. El debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que deben respetarse en todo proceso, trámite, juicio y actuaciones administrativas, asistiéndole el derecho a las partes, y demás personas que tengan interés legítimo de intervenir a elevar solicitudes, aducir pruebas y controvertir las allegadas, postulados estos que están consagrados como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política.

La acción de tutela como trámite judicial de defensa de los derechos superiores, caracterizada por la brevedad y sumariedad, no es ajena a las reglas del debido proceso. Es patente, en el sub judice, que el accionante WILSON VIRGILIO SUÁREZ GAITÁN a través de apoderado acudió al mecanismo de amparo por considerar que el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, le vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

Pero, se observa que en la demanda el actor señaló que «… el Tribunal Superior de Cundinamarca, en el Decreto de pruebas en la página 71 y 72, deja abierta la posibilidad que de persisistir por parte de la defensa cuestionamientos frente a la legalidad de las diligencias adelantadas, la defensa cuenta con la posibilidad de contrainterrogar al interior del proceso y particularmente en la audiencia del juicio oral».

Así mismo, en la respuesta suministrada por la Fiscal, señaló: «… los problemas jurídicos planteados por el accionante fueron decantados en la resolución del decreto de pruebas de la segunda instancia, en lo referente a que las diligencias que se practicaron por parte de la Fiscalía se trataron de una inspección al lugar diferente de los hechos y no de un registro y allanamiento».

(negrillas fuera de texto). Como en el expediente no obra dicha decisión, este despacho, en aras de corroborar la actuación del Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, acudió a consultar el sistema de gestión Siglo XXI, encontrando la anotación: DEMANDADOS: WILSON VIRGILIO SUÁREZ GAITÁN y otros. « APELACIÓN AUTO» que con fecha 30 de noviembre de 2010 «SE CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA » y el 2 de diciembre siguiente, pasó a despacho « Oficio 3481 JUZ. 02 PENAL CIRCUITO ESPECIALIZ.

CUNDINAMARC. CUADERNO EN 50 FOLIOS, 02 CDS. SE RECIBE CUADERNO DE LA ACTUACIÓN UNIFICADA DE LOS PROC. 2008 00033 Y 2008 0032 ». Sin embargo, para mejor proveer, se estableció comunicación el 15 de octubre del año en curso al abonado 4233390 ext. 8402, Secretaría de esa Sala, con el fin que aclararan de manera concreta a que decisión se refería la mencionada anotación y remitieran copia de dicha decisión, pero se recibió como respuesta que no podían suministrar información alguna, por cuanto ese Tribunal se encontraba en « cese de actividades », y por tanto la persona que contestó no se identificó. Así las cosas, lo anterior permite inferir que la acción de tutela también involucra la actuación de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, y por ende, la petición de amparo también se encontraba dirigida, indirectamente, en contra de la citada Corporación. Con la actuación así cumplida, desconoció el órgano colegiado las reglas establecidas en el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, el cual prevé que cuando este mecanismo excepcional se promueva contra un funcionario o corporación judicial, de ella debe conocer «el respectivo superior funcional del accionado», y si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, le corresponde asumirla «al superior funcional del Juez al que esté adscrito el Fiscal».

En este orden de ideas, resulta indudable, que era esta Sala de Casación Penal –en Sala de Decisión de Tutelas- la llamada a adelantar y fallar la acción incoada, pues ostenta dicha calidad respecto de la Sala Penal del Tribunal Superior mencionado. En consecuencia, afectada como se encuentra la actuación adelantada por dicha Corporación, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto que avocó el conocimiento de la acción, pues constituye una garantía insoslayable vinculada al derecho fundamental a un debido proceso, de acuerdo con las previsiones del artículo 29 de la Carta Política y al cual no es ajeno tampoco la tutela, el que las actuaciones judiciales se adelanten conforme a las leyes preexistentes « ante juez o tribunal competente », ordenándose, previa radicación del asunto por parte de la Secretaría de la Sala como trámite de primera instancia, que el expediente retorne al despacho para el consecuente trámite.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, RESUELVE

1. DECRETA R LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto que avocó el conocimiento de la acción. 2. RETORNAR el expediente al despacho para el consecuente trámite, previa radicación del asunto por parte de la Secretaría de la Sala como de primera instancia. 3. NOTIFICAR de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 4.

Esta decisión, sin embargo, no afecta la validez de las pruebas recaudadas. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia