Tutela de Segunda Instancia PAGE Consulta Incidente de Desacato n.º 94483 Kelia Milena Cancino Cuadrado, como agente oficiosa de A.M.G.C. Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP6516-2017 Radicación n. º 94483 Acta 324 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). I. ASUNTO Sería el caso resolver la consulta de la providencia proferida el 12 de septiembre de 2017, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería dispuso sancionar al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con diez (10) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por Kelia Milena Cancino Cuadrado, quien actúa como agente oficiosa de su hija menor de edad A.M.G.C., si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación. II.
ANTECEDENTES 2.1 Hechos y fundamentos del trámite incidental 2.1.1 Kelia Milena Cancino Cuadrado, actuando como agente oficiosa de su hija menor de edad A.M.G.C., presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social. 2.1.2 El 5 de junio de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, concedió el amparo constitucional de las anunciadas garantías deprecadas y ordenó «a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR asumir los gastos de transporte interurbano en la ciudad de Bogotá y los gastos internos en la ciudad de Montería hasta el aeropuerto de la menor […] y un acompañante, para que ésta asista a los controles médicos requeridos en la ciudad de Bogotá». 2.1.3 Impugnada la anterior decisión, esta Sala (CSJ STP10692–2017, 19 jul. 2017, rad. 92934) la confirmó, modificando su parte resolutiva «en el sentido de aclarar que el amparo se concede respecto de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no la Dirección General de Sanidad Militar; por tanto, es a la primera de éstas a la que le corresponde cumplir el mandato allí impartido». 2.1.4 La actora promovió incidente de desacato, por cuanto, vencido el término para el acatamiento de la orden de tutela, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no la ha cumplido. 2.2 Trámite del incidente 2.2.1 El 1º de septiembre de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería inició trámite incidental por desacato en contra de la entidad tutelada, representada por su Director y dispuso su notificación personal, requiriéndolo para que demostrara y justificara que ha cumplido con lo ordenado en el fallo de tutela. 2.2.2 El auto pretendió cumplirse con la expedición del oficio n.º 5668 del mismo día, el cual fue enviado al correo electrónico disanejc@ejercito.mil.co, registrándose que se completó su entrega al destinatario, pero sin enviar el servidor notificación al respecto.
III. LA DECISIÓN MATERIA DE CONSULTA Luego de referirse a la situación fáctica planteada y a la ausencia de réplica ofrecida por la entidad demandada, desarrolló la temática concerniente a la naturaleza del incidente de desacato y, estimó que a pesar de los requerimientos efectuados no ha sido posible que se verifique cabalmente la orden impartida; por tanto, acudiendo a la presunción de veracidad ante el silencio del obligado, impuso al Director de Sanidad del Ejército Nacional, diez (10) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse en grado de consulta. La acción de tutela, como mecanismo especial, subsidiario, ágil y de protección inmediata, debe concluir siempre con una sentencia en la que, de aparecer demostrada la vulneración o la amenaza de algún derecho fundamental, el juez profiera órdenes concretas, de estricto e inmediato cumplimiento, que consistan en medidas que debe adoptar o conductas que le incumbe cumplir a una autoridad pública (y en algunos casos un particular) o, también, en abstenciones.
En todo caso, para que ese mandato no sea letra muerta, la ley contempla mecanismos que tienen como objeto asegurar el acatamiento de la sentencia, y la sanción incluso, a los responsables del desacato. A pesar de que se tiene dicho que el incidente bajo examen «tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales» (CC T–512–2011), no se puede perder de vista que el desacato, consagrado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, es un instrumento o herramienta procesal, de carácter constitucional, cuya finalidad última es lograr el cumplimiento a lo ordenado en una sentencia de amparo y de esta manera procurar la salvaguarda efectiva de los derechos fundamentales materia de la acción de tutela de la cual se derivó dicha orden, por ende, el objetivo primordial no es la imposición de un castigo (CC T–606–2011).
Ahora bien, durante el trámite incidental, el juez constitucional debe procurar el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos que intervienen en el mismo, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, ya que dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Dicho de otra manera, la gestión del incidente de desacato siempre debe adelantarse respetando la garantía del debido proceso.
En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato» (CC T–766–1998). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ STP, 10 mar. 2004, rad. 15965, reiterada en las providencias CSJ STP, 14 feb. 2013, rad. 65187;
CSJ STP, 25 abr. 2013, rad. 66090; CSJ STP, 23 may. 2013, rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, rad. 68316, señaló que: Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente.
Asimismo, en decisión CSJ STP, 25 mar. 2004, rad. 16084, reiterada en la sentencias CSJ STP, 14 feb. 2013, rad. 65187; CSJ STP, 25 abr. 2013, rad. 66090; CSJ STP, 23 may. 2013, rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, rad. 68316, manifestó que: [E]n cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite.
De lo anterior, surge claro que el incidente de desacato se debe adelantar con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto y práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 127 y siguientes del Código General del Proceso, luego, la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.
En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que al interior de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al afectado, pues una omisión en tal sentido cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este, los de defensa y contradicción. Al descender al asunto de la especie, se observa que el a quo remitió el oficio n.º 5668 del 1º de septiembre de 2016 al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de informarle el inicio del incidente de desacato, cuando lo correcto habría sido notificarlo de manera personal del trámite que se estaba adelantando en su contra.
Nótese que el Tribunal se limitó a remitir la comunicación al correo de dicha institución, sin verificar que el Brigadier General Germán López Guerrero hubiere sido notificado de la apertura del incidente, razón suficiente para señalar que no se tiene certeza si fue o no enterado en forma oportuna del presente trámite. Así las cosas, no se puede entender cumplido el acto de notificación con la comunicación librada en su momento, pues recuérdese que se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento de las órdenes dadas en un fallo de tutela, teniendo la posibilidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas, y, bajo ese entendido, lo procedente era contar con su notificación en forma personal.
Una omisión tal, fue la que en este caso condujo a que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no se enterara del trámite incidental, lo cual le generó la imposición de sanciones como la privación de la libertad y multa, sin que se le haya otorgado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en su componente de contradicción. En consonancia con lo anterior, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 1º de septiembre de 2017, mediante el cual se dispuso la apertura del incidente de desacato.
Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería deberá proceder en virtud a lo expuesto y notificar en forma principal al incidentado responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela del 5 de junio de esta anualidad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del incidente de desacato promovido por Kelia Milena Cancino Cuadrado, quien actúa como agente oficioso de su hija menor de edad A.M.G.C., a partir del auto del 1º de septiembre de 2017, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas.
Segundo: COMUNICAR esta decisión a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: DISPONER la devolución del expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Pág. 10 de la sentencia de tutela, folio 20, C.O. 1. � Pág. 9 de la sentencia de tutela, folio 30, ib. � Cfr. Folios 1 a 3, ib. � Cfr. Folios 46 a 48, ib. � Cfr. Folio 52, ib. � Cfr. Folio 54, ib.
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