República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 78032 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente ATP647-2015 Radicación N° 78032 Aprobado acta N° 46 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por los Magistrados MÓNICA CALDERÓN CRUZ, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ, JESÚS EDUARDO NAVIA LAME y ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA, integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, para conocer de la acción de tutela promovida por la ciudadana BLANCA PATRICIA HERNÁNDEZ VELASCO contra la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES La ciudadana BLANCA PATRICIA HERNÁNDEZ VELASCO instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, en procura de amparo para los derechos fundamentales al mínimo vital móvil, seguridad social, trabajo digno, huelga, negociación colectiva e igualdad. La razón de la queja constitucional, obedece a la decisión de la entidad accionada, consistente en no pagarle a la peticionaria el salario correspondiente al mes de noviembre de 2014 por inasistencia al lugar de trabajo, ello, en cumplimiento de las medidas adoptadas frente al cese de actividades que a nivel nacional se presentó en la Rama Judicial desde el 9 de octubre de 2014 A juicio de la actora, el actuar de la Fiscalía General de la Nación constituye un claro atropello para quienes ejercen el derecho legítimo a la huelga y comporta una flagrante violación a las normas establecidas por la OIT en tratados ratificados por Colombia, así como las recomendaciones y órdenes impartidas por el Comité de Libertad Sindical, máxime cuando el único ingreso que tiene para garantizar su subsistencia y la de su familia, es el salario devengado por las labores que cumple como Asistente de Fiscal II, adscrita a la Dirección de Fiscalías del Cauca.

Surtido el trámite propio del reparto ante los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, la acción fue asignada a la Magistrada MÓNICA CALDERÓN CRUZ, quien al igual que los Magistrados JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ y JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -integrantes de la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán-, manifestó impedimento de manera conjunta el 12 de diciembre de 2014 ante el Magistrado Ponente de la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal, doctor ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA.

A lo anterior, le siguió la manifestación de impedimento del Magistrado ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA en auto del 15 de diciembre de 2014, bajo similares argumentos a los esbozados por los integrantes de la Sala Cuarta de Decisión. A través de proveído del 23 de enero pasado, y una vez se conformó la respectiva Sala de Conjueces resolvió no aceptar el impedimento conjunto manifestado por los Magistrados MÓNICA CALDERÓN CRUZ, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ, JESÚS EDUARDO NAVIA LAME, y ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA.

Consecuentemente se dispuso la remisión del diligenciamiento a esta Corporación. II. DEL IMPEDIMENTO Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán se declararon impedidos para conocer de la demanda de amparo, invocando para tal efecto la causal contemplada en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Basaron su manifestación, en la existencia de un interés concreto y real frente a lo que debe ser materia de resolución judicial, toda vez que a raíz del paro decretado por el sindicato de la Rama Judicial desde el 9 de octubre de 2014, las sedes de la administración de justicia en ese distrito judicial fueron cerradas y el ingreso de los funcionarios fue impedido, razón por la cual no fue posible cumplir con la atención al público durante un término aproximado de dos meses, de ahí que ante la directriz acogida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura -publicitada en comunicado del 11 de diciembre de 2014-, en cuanto a condicionar el pago de salarios y prestaciones a la efectiva atención al público durante el tiempo que se mantuvo el paro judicial, consideraron que se evidenciaba un interés concreto ante una expectativa manifiesta de menoscabo prestacional.

Por su parte, la Sala de Conjueces no aceptó el impedimento, argumentando que de acuerdo con el inveterado criterio de la Corte Suprema de Justicia, el interés en el proceso “ debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso ", y en este caso, el hecho generador de la causal no se ha probado, no solo por ausencia de medios de convicción, sino porque se enuncian circunstancias hipotéticas que aún no han ocurrido.

Lo anterior, en consideración a que no encontró que la deducción salarial se haya concretado, principalmente la correspondiente al mes de noviembre de 2014, como tampoco se demostró que tuviera realización la mencionada auditoría interna con repercusiones para los Magistrados que manifestaron su impedimento, de donde concluyó que se trabajó con una simple hipótesis que por no tener ejecución, no lleva a una acreditación clara del menoscabo de los derechos salariales de los comprometidos, así como tampoco se avizora hacia futuro posibles ordenes de devolución, por lo que para la Sala no es apreciable el exigido interés al que se contrae la causal de impedimento aducida.

En consecuencia, se remite a esta Corporación la actuación para dirimir lo planteado. III. LA CORTE CONSIDERA En los términos del artículo 58A de la Ley 906 de 2004, -normatividad que al ser mucho más expresa en materia de impedimentos y siguiendo la orientación del Decreto 2591 de 1991, resulta aplicable tratándose de acciones de tutela-, es competente la Corte para conocer de la manifestación de impedimento presentada por los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, y no aceptada por la Sala de Conjueces integrada para esa Sala.

Ciertamente el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], [1: “…Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente…”] reglamentario de la acción de tutela, precisa que en desarrollo de dicho trámite preferente al juez se le impone la obligación de declararse impedido, de concurrir las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal -hoy artículo 56 Ley 906 de 2004, so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.

De manera general, se conocen razones que afectan la imparcialidad del funcionario y que eventualmente tienen origen en el interés, parentesco, las relaciones contractuales, la amistad o enemistad con las partes, la desidia en resolver el asunto, el haber dictado las decisiones cuya revisión se demanda, o comprometiendo su criterio, entre otras, es decir, circunstancias que pueden afectar el equilibrio del juez a la hora de decidir el asunto sometido a su consideración. En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo constituye motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez.

Igualmente, el funcionario judicial que invoca una causal de impedimento como motivo para separarse de un asunto, debe señalar con precisión en cuál de ellas apoya su solicitud –lo cual le impone especificar la norma que expresamente contiene el supuesto de hecho–, expresar con claridad las razones que lo llevan a solicitar su alejamiento del proceso, lo que comporta una carga específica sobre la indicación de su alcance y contenido.

Una motivación insuficiente puede llegar al rechazo de la declaración de impedimento, lo que ocurre a menudo cuando el funcionario acude a un enunciado genérico y abstracto[footnoteRef:2]. [2: En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, se pronunció en auto de 22 de septiembre de 2004, radicación 22747.] En este caso, los Magistrados plantean la circunstancia que trae el artículo 56-1 de la Ley 906 de 2004, que a su tenor literal dice: “Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”.

Sobre la causal que está sometida a debate en el presente asunto la Sala ha expresado, en forma reiterada y pacífica, (CSJ SP 13 de agosto de 2005 Rad 23903) lo siguiente: El "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso.

Por lo anterior, el interés que causa el impedimento tiene que ser real, existir verdaderamente. No basta la afirmación que haga un Magistrado a su arbitrio, pues de aceptarse ese proceder, la posibilidad de apartarse del conocimiento de un caso quedaría sometida solamente a la voluntad del juez o magistrado. Por lo tanto, se trata de establecer "si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad.

Bajo tales derroteros, para la Corte fundadas se ofrecen las razones expuestas por los Magistrados para predicar la existencia de una causal que les impide conocer la acción de tutela dirigida contra la Fiscalía General de la Nación, como que al encontrarse en similar situación de la accionante por hacer parte de las autoridades que participó del paro judicial extendido por espacio de más de dos meses, les asistiría una expectativa, un legítimo interés en las resultas del trámite.

Se aparta la Corte del criterio esgrimido por la Sala de Conjueces frente a la invocación efectuada por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal, como que la independencia y neutralidad del funcionario judicial, podría verse comprometida ante la posibilidad originada por razón de la acción incoada. Y es que el embate que se le impone al juez constitucional desatar en aras de resolver de fondo la demanda de amparo, está íntimamente ligado a las expectativas de aquellos funcionarios que por razón del paro judicial suspendieron la atención al público y no lograron laborar normalmente, toda vez que frente a dicha situación se adoptaron medidas como las cuestionadas por la accionante, las que se replicaron a nivel de todas las autoridades judiciales participantes del cese de actividades, dentro de las cuales se encuentran los Magistrados del Tribunal Superior de Popayán, por lo que si bien hasta la manifestación del impedimento no se conocían los resultados de la auditoría ordenada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para determinar qué despachos judiciales no prestaron servicio al público, ni se había producido orden de devolución de salarios, lo cierto es que desde el anuncio de tales medidas les surgió una expectativa cierta y real a los Magistrados cuyo impedimento se resuelve, por ser integrantes de la Corporación Judicial destinataria de las mismas.

Por lo demás, la Sala se hace partícipe de lo esbozado por el Conjuez que se apartó de lo decidido por los demás integrantes de la Sala de Conjueces, en el sentido de indicar que tratándose de hechos notorios como los que motivaron la adopción de medidas frente a los participantes del paro judicial, no se requiere de prueba que los confirme, por lo que estando frente a una situación ampliamente conocida como lo fue el cierre de oficinas y suspensión de atención al público, entre otros, en el distrito judicial de Popayán, no resultaba exigible para los Magistrados allegar elementos de juicio para tenerla acreditada.

Encontrando por tanto la Sala circunstancias que pueden afectar la imparcialidad y objetividad de los funcionarios judiciales es razón por la cual se aceptará el impedimento manifestado y en consecuencia, se dispondrá que se llame a integrar la Sala a quien le siga en turno, o si no fuere posible hacerlo por ese medio, por Presidencia de la Corporación se proceda a su integración por conjueces.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado MÓNICA CALDERÓN CRUZ, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ, JESÚS EDUARDO NAVIA LAME y ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA, para participar en la Sala que resuelve la acción de tutela interpuesta por la ciudadana BLANCA PATRICIA HERNÁNDEZ VELASCO. 2.- De inmediato, vuelvan las diligencias al Tribunal de origen para que se llame a integrar la Sala a quien le siga en turno, o si no fuere posible hacerlo por ese medio, por Presidencia de la Corporación se proceda a su integración por conjueces.

Cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO A continuación, me permito consignar las razones que motivan el salvamento de mi voto respecto de la determinación proferida dentro del presente asunto. Ante todo, soy consciente de que frente a situaciones similares a la que atañe, la Sala de Casación Penal había optado por decidir de fondo sobre el impedimento manifestado por magistrados de los tribunales superiores, cuando sus pares lo declaraban infundado (Cfr. CSJ ATP, 02 Oct 2014, Rad. 76241;

CSJ ATP, 21 Oct 2014, Rad. 76619; y CSJ ATP, 07 Nov 2014, Rad. 76432, entre muchos otros). La competencia para hacerlo, según se indicó en aquellas oportunidades, y se reitera en la presente, surge de la remisión que hace el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 al estatuto procedimental penal. No obstante, la revisión más profunda de los fundamentos legales y jurisprudenciales aplicables al tema, conducen a la suscrita Magistrada una conclusión diferente, esto es, que la Corte no está facultada para emitir pronunciamiento alguno en circunstancias como la examinada.

En efecto, el artículo 39 del Decreto en cita, dispone lo siguiente: Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso.

(Énfasis propio). Por lo tanto, es claro que la integración normativa que propone el Decreto 2591 con respecto a la Ley 906 de 2004, está delimitada a las causales impeditivas consagradas en dicho estatuto adjetivo; sin que de la disposición transcrita pueda extraerse que cuando un funcionario judicial las manifieste, deba darse curso al trámite de impedimento consagrado en el código de procedimiento penal.

Evidentemente se trata de instituciones jurídicas completamente diferentes. La primera se refiere a las hipótesis fácticas que conllevan la separación de un caso para salvaguardar los principios de imparcialidad e independencia; la segunda, al mecanismo procedimental previsto para resolver sobre el particular. Entonces, a mi juicio, contrario a lo considerado por la posición mayoritaria, los funcionarios judiciales no estamos autorizados para arrogarnos la atribución de decidir asuntos que el legislador no nos ha asignado; mucho menos si para ello se invoca una disposición normativa que en realidad no nos otorga dicha competencia, pues regula un aspecto meramente sustancial.

De otra parte, el artículo 4º del Decreto 306 de 1992 establece «[p] ara la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto ». El exponer el alcance de la norma en referencia, la Corte Constitucional ha explicado lo siguiente: El juez de tutela no puede remitirse al estatuto procesal civil cuando lo desee y para lo que quiera; al respecto la norma del Decreto 306 de 1992 invocada por el Tribunal es muy precisa… […] En primer lugar, es claro que la norma no permite aplicar cualquier disposición del Código citado al trámite de la tutela; la remisión únicamente puede hacerse a los principios generales.

Y en segundo lugar, la aplicación de dichos preceptos, sólo será posible en la medida en que no sean contrarios a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. (Sentencia T – 162 de 1997). Pese a ello, lo cierto es que cuando la Alta Corporación en cita ha establecido criterios para suplir los vacíos normativos del trámite de amparo, en aspectos meramente procedimentales, ha acudido al Código de Procedimiento Civil –no sólo a sus principios rectores-, invocando la norma remisora previamente aludida.

Así ha procedido, entre muchos otros pronunciamientos, en los siguientes: El Artículo 4 del Decreto 306 de 1992 en su Inciso primero autoriza la aplicación de los principios generales del Código de Procedimiento Civil "para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto".

En este orden de ideas, el Artículo 140 del mencionado código prevé en el numeral tercero la nulidad del proceso para cuando se "pretermite íntegramente la respectiva instancia" y según las voces del inciso final del numeral sexto del Artículo 144 esta nulidad es de las denominadas insaneables, y por ende se impone la declaratoria de oficio, porque así lo manda el Artículo 145 del Código de Procedimiento Civil.

(Sentencia T – 410 de 1993 ). [E] ncuentra esta Sala de Revisión que en el asunto que se examina se presenta una nulidad por no haberse practicado la notificación a una de las partes dentro del proceso. Sin embargo, debe anotarse que, según lo dispone el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad que se ha señalado en el presente caso es saneable, y, por tanto, deberá darse aplicación a lo preceptuado en el artículo 145 de la normatividad citada.

(Auto A -007 de 1994). [C] abe precisar  que de conformidad con  el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil: “Los autos que dicten las salas  de decisión  no tienen reposición.”, lo que haría improcedente esa posibilidad frente a la Sala Séptima de Revisión de esta Corte. En lo que tiene que ver con el recurso de súplica, es necesario recordar que salvo expresa disposición legal, dicho recurso tal como lo establece el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil,  procede contra “autos que por su naturaleza sean apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite  de la apelación o casación del auto”.

(Auto A – 005 de 1998). [C] abe precisar que la jurisprudencia constitucional ha aceptado que en cumplimiento de lo indicado en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, de manera excepcional, procederá la aclaración de una sentencia en los términos señalados en dicha norma. (Auto A – 157 de 2014). Por lo tanto, se ofrece razonable entender que los aspectos procedimentales del trámite de tutela que no se encuentran regulados en el artículo 86 superior y los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000; deben adelantarse conforme a lo normado en el estatuto adjetivo civil –no solamente sus principios rectores-, siempre que las instituciones o figuras jurídicas traídas por remisión de dicha rama del derecho, no resulten incompatibles con la naturaleza del mecanismo residual y subsidiario.

Siguiendo la misma línea de pensamiento, advierto que existe una diferencia fundamental en la forma en que se tramitan los impedimentos en la especialidad penal y la civil de la jurisdicción ordinaria. Mientras dentro de la primera, cuando dicha manifestación se declara infundada, el asunto debe ser remitido al superior para que dirima la controversia (Art. 57 del C.P.P., modificado por el Art. 82 de la Ley 1395 de 2010); en la segunda, la decisión positiva o negativa no es susceptible de recurso o revisión alguna, es decir, una vez adoptada resulta vinculante y debe acatarse (Art. 149 del C.P.C.).

En mi criterio, el trámite del impedimento reglado en el Código de Procedimiento Civil es el que debe aplicarse en materia de amparo; pues además de lo expuesto previamente sobre la integración normativa con el procedimiento civil, y la inexistencia de remisión al trámite consagrado en el rito penal; el primero de dichos ordenamientos encuentra mayor armonía con la celeridad que caracteriza y requiere la acción de tutela, por cuanto garantiza la pronta resolución de un asunto meramente incidental.

En efecto, ante situaciones como la que se presentó en el sub judice, en la que se declaró infundada la manifestación impeditiva, resulta más acertado que el asunto culmine en ese primer nivel de decisión, para que así la judicatura pueda dar paso inmediato al estudio de fondo de la protección constitucional deprecada; en vez de promover un nuevo estudio del mismo problema jurídico por parte del superior funcional, con lo que indudablemente se retrasa la respuesta judicial frente la demanda de justicia, que según el diseño original, debe producirse en máximo diez días por parte del a quo.

Por los razonamientos precedentes, considero que la Colegiatura debió abstenerse de resolver de fondo el asunto puesto a su consideración, y en su lugar ordenar la remisión inmediata de las diligencias al Tribunal de origen, para que se adelante sin más dilación la primera instancia de la presente acción de amparo. En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento de voto.

Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. 2