CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 76162 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE ATP6465-2014 Radicación n° 76162 Aprobado Acta No. 351. Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014).
VISTOS Sería el caso que la Sala decidiera la impugnación interpuesta por el Jefe Seccional de Sanidad Santander, en relación con el fallo de tutela proferido el 2 de septiembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual amparó los derechos constitucionales fundamentales a la salud y vida digna del menor Sebastián Flórez Sanabria, representado por su progenitora Adriana Sanabria León, de no ser porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado, como pasa a examinarse.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y el trámite dado a la demanda tutelar, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…) En resumen, la accionante sostiene que su hijo JUAN SEBASTIÁN FLÓREZ SANABRIA quien actualmente tiene 3 años de edad y está afiliado al régimen especial de Salud de la Policía Nacional y desde el 14 de febrero de 2013 fue remitido a la especialidad de Odontopediatría de manera urgente, por padecer una caries dental.
Que después de casi un año sin que la consulta con esa especialidad hubiera sido autorizada, el 7 de noviembre de 2013 acudió con su hijo a una consulta por odontología general por su caries, en esa consulta una vez más lo remitieron a la especialidad de Odontopedriatría para su respectivo tratamiento. Pero ante la negativa de la accionada, instauró acción de tutela para que su hijo fuera valorado por el Odontopediatra, lo cual fue ordenado como medida provisional, a fin de que se le tratara y atendiera por cuenta de la caries activa y la necrosis pulpar que para ese momento presentaba y el especialista que lo valoró ordenó una exodoncia, es decir, el retiro del diente.
El 12 de febrero de 2014 llevó a su hijo a una consulta con médico particular en el Centro pediátrico GARCÍA HARKER, en donde fue atendido por la especialista Dr. EMMA SOLANGEL REYES, quien le ordenó un mantenedor de espacio, en caso de que su hijo no recibiera atención inmediata y le explicó que al perder el diente, con ese aparato se mantendría el espacio para permitir la posterior erupción del diente permanente correspondiente, evitándose así complicaciones a futuro en su dentadura como una maloclusión y disfunción. Por lo que considera que por la negligencia de la Policía en la demora de su atención, el menor perdió el diente el 3 de marzo de 2014, por haberse hecho caso omiso a la orden de remisión urgente por parte del odontólogo general, y ahora la negligencia continúa pues no le han formulado el mantenedor de espacio que el médico particular sí le formuló. Por eso ha venido insistiendo ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para el suministro del mantenedor de espacio que necesita su hijo y evitar con ello las consecuencias para la salud oral del menor que ya le fueron explicadas, sin que su petición haya sido atendida aún, lo cual evidencia la actitud negligente del servicio de sanidad sobre ese caso.
Por tanto decide formular la presente acción de tutela para que se protejan los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y a la vida digna de su menor hijo JUAN SEBASTIÁN FLÓREZ SANABRIA, para que, en consecuencia, se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL- SECCIONAL SANTANDER que autorice inmediatamente y suministre a su hijo JUAN SEBASTIÁN FLÓREZ SANABRIA el mantenedor de espacio que necesita, sin más demoras y asumiendo su costo.
Que le brinde a su hijo la atención médica integral que requiere y que esté relacionada con el tratamiento que debe recibir para su rehabilitación oral, incluyendo consultas, autorizaciones, procedimientos, exámenes y todo lo que se derive de la misma, asumiendo sus costos. Y que también le brinde al menor el tratamiento de ORTOPEDIA MAXILAR cuando tenga 6 años de edad, de acuerdo al concepto expedido el 4 de agosto de 2014 por la Odontopediatría del Centro Médico García Harker.
Y que las atenciones con la especialidad de ODONTOPEDIATRÍA no se hagan con la odontóloga Dra. ADRIANA ORTEGA MENDOZA, quien fue la que negligentemente dejó de ordenar el mantenedor de espacio para su hijo. Como anexos aporta la historia clínica del menor; copia del oficio 1743/2014 de febrero 17 de 2014 de la Secretaría Sala Civil- Tribunal Superior notificando fallo de tutela de fecha 13 de febrero de 2014 que concedió protección a los derechos del menor JUAN SEBASTIÁN FLÓREZ SANABRIA ordenando la valoración por la especialidad de odontología pediátrica.
De igual forma se ordenó autorizar y practicar todos los tratamientos exámenes, procedimientos y demás servicios de salud que le sean prescritos por su médico tratante para atender la caries activa y la necrosis pulpar que padece; concepto de la especialista particular ODONTOPEDIATRA EMMA SOLANGEL REYES CRUZ quien advierte la necesidad de tratamiento de ortodoncia preventivo con mantenedor de espacio (fs. 10 a 27).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Vinculada la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL entidad a la cual se le dirigió el oficio No.8272 del 20 de agosto de 2014 (f.35), no se pronunció sobre los hechos generadores de la presente acción de tutela. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna reclamados a favor del menor Juan Sebastián Flórez Sanabria, pues, previo a enunciar la aplicabilidad de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ante la ausencia del informe que se solicitara a la demandada, precisó que el diagnóstico que en su caso ofreció un médico particular, en relación con el estado de salud oral que lo aqueja, no puede ser desconocido por las autoridades de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, quienes, frente al caso del menor afectado, han demostrado una actitud negligente, haciendo caso omiso a la recomendación dada por el galeno externo en cuanto (i) al uso del mantenedor de espacio que requiere el paciente y que a la postre impediría la generación de problemas de maloclusión y disfunción, y (ii) el tratamiento por ortopedia maxilar.
Precisó el a-quo que si bien es cierto la accionada no estaría obligada a atender las órdenes dadas por un médico particular, también lo es que en atención del derecho al diagnóstico, ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional, ello no es óbice para que la accionada determine las razones sobre la procedencia de las recomendaciones dadas por el profesional de la salud externo, y en caso de que no sea posible, señalar las alternativas de tratamiento a seguir para mejorar y evitar problemas en la salud oral que presente o pueda padecer el menor afectado, resaltando el principio a la continuidad que tampoco puede ser desconocido en relación con la atención permanente que demanda la situación del paciente.
En ese sentido, el juez de tutela de primer grado ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que: (…) en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, procedan a través de un especialista en Odontopediatría adscrito a esa institución a emitir un concepto sobre la necesidad y oportunidad de obtener el suministro de un MANTENEDOR DE ESPACIO, así como del tratamiento de Ortopedia Maxilar cuando tenga 6 años de edad para el menor JUAN SEBASTIÁN FLOREZ SANABRIA.
En caso de que dicho especialista se aparte del concepto proferido por la Odontopediatra EMMA SOLANGEL REYES, del Centro Pediátrico GARCÍA HARHER a la cual acudió la accionante, se deberá fundamentar científicamente las razones de ese desacuerdo y efectuar un examen completo e integral a la salud oral del menor, con el propósito de terminar cuál o cuáles son los tratamientos que se deben seguir para mejorar y prevenir los problemas de salud oral que se han generado a consecuencia de la pérdida de una de sus piezas dentales.
Adicionalmente se debe continuar con la atención médica integral y adecuada hasta su plena recuperación de ser posible, y bajo las indicaciones de los médicos tratantes… LA IMPUGNACIÓN A cargo del Jefe Seccional Sanidad Santander, quien, para oponerse al fallo emitido por el a-quo y deprecar la revocatoria de lo decidido, precisó: - Prioritariamente, deprecó la nulidad de todo lo actuado al advertir que a esa seccional no le fue notificado el auto por medio del cual el juzgador de primer grado avocó el conocimiento de la demanda constitucional, pues, además de tenerse como directa accionada, conforme lo expuso la demandante, atendiendo la estructura orgánica interna de esa institución, es a esa dependencia a quien le corresponde prestar los servicios que echa de menos la accionante.
Adicionalmente, precisa, no se puede dar por vinculada a la Seccional de Sanidad de Santander con la integración del contradictorio que se hizo con la Dirección de Sanidad, pues, si bien es cierto a esta última correspondía darle traslado de la demanda, no se puede desconocer que la distancia imperante entre Bogotá y Bucaramanga genera el vencimiento de términos con la consecuente lesión de los derechos de defensa y contradicción. - Frente a los hechos que involucran al menor Juan Sebastián, indicó que en cumplimiento del fallo de tutela emitido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, calendado 13 de febrero de 2014, el paciente fue valorado por la odontóloga pediátrica Adriana Lucía Ortega Mendoza, quien diagnosticó en el menor “ caries activa y necrosis pulpar ”, disponiendo el tratamiento a seguir para atender el inconveniente, destacando las advertencias realizadas por la profesional de la salud en relación con la deficiente higiene oral de niño, cuya responsabilidad, dada su temprana edad, recaía en sus padres, aspecto este que el impugnante resalta para desligar a esa Seccional de Sanidad de la afectación en la salud que presenta el hijo de la demandante. - Señaló que frente a la solicitud de mantenedor de espacio que requirió la señora Adriana Sanabria para su hijo, fue debidamente informada del procedimiento administrativo a seguir, como que ha de generarse la orden de un odontólogo adscrito a la red de servicios de sanidad y, posteriormente, elevar solicitud a la Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad. - Destacó que al no estar contemplado el mantenedor de espacio, al que aduce la accionante, dentro del plan de beneficios de la Policía Nacional, corresponde al núcleo familiar del paciente asumir el costo del tratamiento ante las instituciones particulares, quienes, además, pueden darle facilidades para el pago. - El día 17 de julio de 2014, el menor Juan Sebastián fue valorado por la especialista en odontología pediatra Lofthy P. Mejía L., quien habría conceptuado que el paciente no requiere del mantenedor de espacio, « siendo este concepto congruente con los argumentos de la odontóloga pediatra ADRIANA LUCIA ORTEGA, quien aduce que para el tratamiento de necrosis pulpar y caries activa, no es necesario un mantenedor de espacio, siendo este aparato odontológico, propio de un tratamiento diferente de ortopedia maxilar. » CONSIDERACIONES El derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales exige que todo procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico patrio se adecue a las reglas básicas derivadas del artículo 29 de la Constitución Política, tales como la existencia de un proceso público sin dilaciones injustificadas, con la oportunidad de refutar e impugnar las decisiones, en donde se garantice el derecho defensa y se puedan presentar y controvertir pruebas, so pena de vulnerar los derechos fundamentales de los sujetos procesales y de alterar las reglas mínimas de convivencia social fundadas en los postulados del Estado social de derecho.
Se considera violatorio del debido proceso todas aquellas actuaciones que desconociendo flagrantemente las disposiciones de orden constitucional y legal que tienen como finalidad efectivizar derechos, vulneran las garantías de los ciudadanos, siendo consideradas como vías de hecho, y, consecuencialmente, objeto de protección, tal y como lo ha reconocido nuestra alta Corporación Constitucional.
Profusa ha sido la jurisprudencia emanada del máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional, en punto a la correcta notificación de las partes y terceros de todas y cada una de las providencias que los juzgadores dicten en desarrollo de la acción de tutela, ello en preservación de los derechos de contradicción y defensa. Así, en relación con el deber de notificar la iniciación del mecanismo constitucional a las partes demandadas, asintió la Corte así: La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha considerado que la simplificación del trámite a que está sometida la acción de tutela no puede significar un desconocimiento del debido proceso a que están sometidas las actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 C.P.).
De ahí que el juez constitucional en asuntos de tutela deba comunicar la iniciación del trámite tanto al sujeto pasivo de la acción como a terceros que resulten afectados con la decisión.[footnoteRef:1] [1: Auto 021 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis] Dos de los pilares del derecho fundamental al debido proceso (CP. Art. 29) son el derecho de defensa y contradicción, que se garantizan, entre otras actuaciones, mediante la notificación de la demanda a las partes que pueden resultar afectadas con la decisión, ello como manifestación concreta del principio de publicidad que orienta el sistema procesal[footnoteRef:2]. [2: Auto 132 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil] Es así como el juez de tutela está en la obligación de poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del derecho al debido proceso, al tener la facultad de poner en conocimiento de los demandados las actuaciones que se inician en su contra, para que ellos puedan pronunciarse respecto de las pretensiones del actor, aportar y solicitar pruebas que desvirtúen las peticiones del libelo, con el fin de que se refleje en el fallo de tutela un análisis congruente de todas las etapas procesales.
Con relación a la notificación de la acción de tutela con el fin de integrar el legítimo contradictorio, el Decreto 306 de 1992 en su artículo 5 establece: “De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes.
Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.” “El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.” Sobre el tema la Corte Constitucional en Sentencia T-247/97 se puntualizó lo siguiente: “De manera reiterada lo ha sostenido la Corte, la notificación no es un acto meramente formal y desprovisto de sentido, ya que su fundamento es el debido proceso y debe surtirse con independencia de que la decisión final sea favorable o desfavorable a las pretensiones de quien acude a la tutela en búsqueda de protección, sin que la naturaleza informal de este procedimiento, su carácter preferente y sumario o los principios de celeridad, economía y eficacia que lo informan sirvan de pretexto al juez para desarrollar y culminar el trámite a espaldas de alguna de las partes o de los terceros interesados.
Además, la necesidad de la notificación viene impuesta por el principio de publicidad y, conforme a lo tantas veces afirmado por la Corte, no es válido argumentar que “como en la acción de tutela no es indispensable que haya auto avocando el conocimiento, entonces no hay nada que notificar”. “Es de importancia precisar que además de la iniciación del proceso que tiene su origen en una solicitud de tutela, deben notificarse a las partes y a los terceros todas las providencias que se profieran durante el trámite, pues así surge del artículo 16 del decreto 2591 de 1991 que dispone la notificación de “las providencias que se dicten” a “las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”, y del artículo 30 ejusdem, que refiriéndose al fallo indica que “se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido”. 1.3 Las consecuencias de la falta de notificación de la solicitud de tutela y de la sentencia o de la ineficacia de la notificación “Habiéndose resaltado la importancia de la notificación, se plantea un interrogante relativo a las consecuencias que se siguen cuando la diligencia se ha omitido o cuando pese a haberse intentado, por error atribuible al juez se dejaron de surtir los efectos que han debido cumplirse.” “ (…)Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que si no se ha procurado el acceso del demandante o de los interesados a la actuación procesal, para los fines de su defensa, se produce una evidente vulneración del debido proceso que genera la nulidad de lo que se haya adelantado sobre la base de ese erróneo proceder(…)” Adicionalmente, en reiteradas ocasiones, esta Corte ha establecido que no sólo el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 306 de 1992 y el Decreto 1382 de 2000 rigen la acción de tutela, sino de igual forma las normas del Código de Procedimiento Civil, ya que el ejercicio de la acción esta cobijado por el mandato superior del debido proceso, obligando a que en su trámite se dé aplicación a todas las disposiciones constitucionales y legales con que cuenta el ordenamiento jurídico para la adecuada realización de los derechos de la parte activa, así como de la pasiva o de quienes resulten afectados de la misma.”[footnoteRef:3] [3: Auto 052 de 2007] Claramente se aprecia como una tal irregularidad –ausencia de notificación del auto que avoca el inicio del trámite de la acción de tutela- lleva consigo la inevitable consecuencia de declarar la nulidad de lo actuado.
No obstante, en términos indicados por la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4], cuando la causal de nulidad por falta de notificación en los procesos de tutela se detecta en sede de revisión –lo cual no obsta para que también pueda ser dispuesto en sede de segunda instancia- puede optarse por dos caminos a seguir: (i) declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o, (ii) proceder a integrar directamente en sede de revisión –impugnación- el contradictorio con la parte o con los terceros que teniendo interés legítimo en el asunto no fueron notificados [footnoteRef:5]. [4: Auto 115A de 2008] [5: Sala Cuarta de Revisión, Autos del 4 y 11 de septiembre de 2003.] En relación con la segunda salida, en el auto que viene de mencionarse la Corte Constitucional expuso: “ … se ha considerado que la posibilidad de integrar el contradictorio en sede de revisión encuentra su sustento en los principios de economía y celeridad procesal que guían el proceso tutelar.
Por esta razón la Corte Constitucional ha considerado que si bien ésta nulidad está contemplada en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la misma es de aquellas saneables en los términos del artículo 144 del mismo código. De esta manera, practicada la notificación a las partes o a los terceros que tengan interés legítimo en el asunto, se entenderá subsanada la irregularidad y el proceso continuará. 9.
De allí que esta Corporación actuando como juez de eventual revisión ha integrado en esta sede, la litis en aquellos casos en los que las circunstancias de hecho lo han ameritado o cuando han estado de por medio derechos fundamentales (salud o la vida) de personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta y cuyo amparo resulta necesariamente impostergable en tanto se privilegia la protección de estos derechos fundamentales. 10.
Por el contrario, si una de las partes o los terceros que no fueron notificados de la iniciación de dicha acción de tutela, de manera expresa piden se decrete la nulidad de todo lo actuado de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, la Corte deberá actuar de conformidad a ellas, procediendo entonces a declarar la nulidad de todo lo actuando, a ordenar rehacer la actuación a partir del auto admisorio de la acción de tutela y prevenir al juez de conocimiento para que en esta oportunidad integre en debida forma el contradictorio. ” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Precisamente, en el presente caso se tiene que es el directo accionado, Jefe de Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional, quien propende por la invalidación de lo actuado en el trámite, al considerar que no fue debidamente vinculado a la actuación, aspiración que para la Sala resulta procedente conforme pasa a dilucidarse.
Nótese que desde el libelo de tutela, los hechos generadores de la acción constitucional apuntaron como directo responsable a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Santander, de quien la accionante aportó la dirección de localización en la capital de ese departamento, pero el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al avocar la acción constitucional, mediante auto del 19 de agosto de 2014, lo hizo en relación con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con sede en Bogotá, según el oficio No. 8272 que le remitió para el efecto, trámite al que también vinculó, según auto del 28 de agosto de 2014, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Hospital Militar Regional.
Es decir, le asiste razón al impugnante cuando enuncia que frente a la Dirección Seccional de Santander, no se hizo vinculación directa, sino que la comunicación que habría recibido de la Dirección General para el efecto, resultó tardía, pues tan solo le habría sido puesta de presente el día viernes 29 de agosto de 2014, al paso que el fallo de tutela de primer grado fue emitido el día lunes 2 de septiembre del mismo año, data en la que de manera concomitante allegó el correspondiente informe con las explicaciones del caso, pero que a la postre no fue tenido en cuenta por el juzgador, quien, frente a la presunta ausencia de información por parte del demandado aplicó la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 con los resultados ya enunciados.
Así las cosas, la referida accionada no contó con la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, lo que, conforme a los precedentes jurisprudenciales reseñados, no conduce a otra alternativa más que la de declarar la nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela de la referencia, a partir de la providencia del diecinueve (19) de agosto de 2014, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio de la cual admitió la solicitud de amparo referida.
En consecuencia, se ordenará que desde ese momento procesal, sea vinculado al trámite de la acción constitucional a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Santander y a todos los legitimados para actuar en esta acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en este asunto, desde el auto mediante el cual asumió su conocimiento, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas, las cuales conservan su entera validez.
SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias a la citada Corporación para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Comuníquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18