Radicación n.° 94068. Luis Eduardo García Álvarez. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente ATP6439-2017 Radicación n.° 94068 Acta 324 Bogotá D. C., septiembre veintiocho (28) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería del caso resolver la impugnación formulada por el apoderado del ciudadano LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ en contra del fallo proferido el 11 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga que negó el recurso de amparo promovido a instancias del prenombrado frente al Ministerio de Defensa Nacional, el Comando General de las Fuerzas Militares, el Comando del Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales de petición, debido proceso, mínimo vital y seguridad social; si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Informó el representante judicial de LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ que éste último prestó sus servicios en el Ejército Nacional como soldado regular, suboficial y como «adjunto tercero», en el período comprendido entre el 1º de septiembre de 1956 y el 1º de diciembre de 1978. 2. Refirió el actor que durante el referido interregno el país permaneció en «Estado de Sitio» o en «Estado de Conmoción Interior», razón por la cual, mediante escrito adiado 17 de noviembre de 2016, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional, a nombre del señor GARCÍA ÁLVAREZ, que se le reconociera «el tiempo doble de acuerdo con el Artículo 8º de la Ley 930 de 2004 reglamentado por el Decreto 4433 de 2004»; asimismo que el referido tiempo sea incluido en la certificación laboral que expide dicha Cartera. 3.

Indicó que el Ministerio accionado no dio contestación «material y de fondo» a los referidos pedimentos, obligándolo a reiterar sus pretensiones, mediante una nueva petición que radicó el 6 de febrero de 2017; sin embargo, –agregó el demandante– la entidad accionada persiste en su conducta omisiva. 4. Adicionó el quejoso que el señor LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ cuenta con 79 años de edad, presenta quebrantos de salud, carece de trabajo y junto con su esposa, se halla en condiciones de «pobreza extrema»; circunstancias que se hacen más gravosas ante la falta de respuesta del Ministerio de Defensa Nacional, quien a su juicio, está en la obligación de expedir los actos administrativos por medio de los cuales: de un lado, «niegue o conceda la asignación de retiro a mi defendido» y de otra parte, «reconozca o niegue el tiempo doble que le corresponde a mi defendido por haber laborado desde el mes de septiembre de 1956 hasta 01 de diciembre de 1978». 5.

Por lo anteriormente expuesto, el apoderado del accionante acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite previsto en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados y en consecuencia ordene al Ministerio de Defensa Nacional, o a quien haga sus veces, que responda de fondo, clara, concreta y congruente, al señor LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ, las solicitudes adiadas 17 de noviembre de 2016 y 6 de febrero de 2017, mediante las cuales pidió: (i) que se le conceda la asignación de retiro, (ii) que se le reconozca «el tiempo doble de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 930 de 2004 reglamentado por el Decreto 4433 de 2004», y (iii) que se incluya en la certificación laboral que expide el Ministerio de Defensa Nacional «el tiempo doble a que tiene derecho […] por haber laborado en estado de sitio-conmoción interior».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que en proveído fechado 28 de julio de 2017[footnoteRef:1] avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a las entidades accionadas, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción; con ese mismo propósito, vinculó al presente trámite a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, al Jefe del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional y al Grupo de Prestaciones Sociales de la referida Cartera Ministerial. [1: Ver folio 44 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

La Asesora Legal del Comando General de las Fuerzas Militares, Ivone Marcela Cuervo Cortés[footnoteRef:2], limitó su contestación a indicar que corrió traslado de la solicitud de amparo, por competencia, al Comandante del Ejército Nacional, al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Coordinador del Grupo de Archivo del Ministerio de Defensa Nacional. [2: Ver folio 53.

Ibídem.] 3. El Apoderado Judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Carlos Alberto Guzmán Estrella[footnoteRef:3], solicitó que se niegue la demanda en lo que a esa dependencia respecta, toda vez que carece de legitimidad en la causa por pasiva. [3: Ver folios 57 a 65 y 81 a 87. Ibídem.] Explicó al respecto que si bien el actor reclama que «se le reconozcan unos tiempos dobles para que posteriormente le sea reconocida la asignación de retiro por parte de la Caja de las Fuerzas Militares» lo cierto es que a esa dependencia no ha sido presentada la «Hoja de Servicios» documento que acorde con lo establecido en el Decreto 1211 de 1990 «se constituye en la pieza idónea para el reconocimiento de la asignación de retiro».

Señaló que la demanda del actor se opone al principio de inmediatez, como quiera que desde su retiro de la fuerza (1º de diciembre de 1978) hasta la presentación de la tutela han transcurrido, aproximadamente, 39 años; adicionando que la presente acción constitucional no es el mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de derechos litigiosos de rango legal. 4.

El Coordinador del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, Dairo Nicolás Hernández Tamayo[footnoteRef:4], afirmó que como quiera que en últimas lo que persigue el accionante es el «reconocimiento de asignación de retiro por tiempo doble», la entidad competente para resolver de fondo tal requerimiento es el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, dependencia a la que corrió traslado del líbelo de tutela. [4: Ver folio 88.

Ibídem.] 5. Por su parte, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, Lina María Torres Camargo[footnoteRef:5], informó que contrario a lo afirmado por el Grupo de Archivo de esa Cartera, «la competencia para pronunciarse respecto de los tiempos dobles solicitados por el señor LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ, radica en la Dirección de Personal del Ejército Nacional…». [5: Ver folios 96 a 97.

Ibídem.] SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo dictado el 11 de agosto de 2017[footnoteRef:6], negó la protección al derecho fundamental de petición invocado por el actor, tras considerar básicamente, que revisadas las pruebas obrantes en el presente trámite constitucional, se constata que la solicitud formulada por el señor LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ, fue respondida de manera adecuada por parte de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante Oficio n.° 20173130337371 del 5 de abril de 2017; adicionando que, la circunstancia que en ella no se haya accedido a sus pretensiones, no implica per se, la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. [6: Ver folios 101 a 105.

Ibídem.] IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue comunicado al apoderado de la parte accionante mediante Oficio adiado 11 de agosto de 2017[footnoteRef:7] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto impugnó la decisión mediante escrito allegado a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 15 de agosto siguiente[footnoteRef:8]; recurso que fue concedido por el citado Cuerpo Colegiado, tras establecer que fue presentado en término, en auto del 18 de agosto de 2017[footnoteRef:9]. [7: Ver folio 116.

Ibídem.] [8: Ver folio 118 a 123. Ibídem.] [9: Ver folio 125. Ibídem.] Solicitó el impugnante la revocatoria de la decisión para que en su lugar se conceda el amparo deprecado y se acceda a las pretensiones del señor LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas.

Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal. En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo, incluido el mecanismo de amparo, se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio. 2.

El juez de tutela antes de decidir el asunto puesto a su consideración, tiene la obligación de identificar las partes y los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante la acción de tutela, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la actuación de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, porque la falta de notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo de las decisiones proferidas en un trámite de tutela constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso.

Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló la accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. 3. Al revisar los requisitos de admisibilidad de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, se tiene que en el presente caso, de la demanda de tutela se corrió traslado al Comandante General de las Fuerzas Militares[footnoteRef:10], al Ministerio de Defensa Nacional[footnoteRef:11], a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares[footnoteRef:12], a la Dirección de Personal del Ejército Nacional[footnoteRef:13], al Grupo de Archivo del Ministerio de Defensa[footnoteRef:14] y al Grupo de Prestaciones Sociales de dicha Cartera[footnoteRef:15]; sin embargo, advierte la Sala que el Cuerpo Colegiado de primer nivel se quedó corto en dicho proceder. [10: Ver folio 45.

Ibídem.] [11: Ver folio 46. Ibídem.] [12: Ver folio 47. Ibídem.] [13: Ver folio 48. Ibídem.] [14: Ver folio 49. Ibídem.] [15: Ver folio 100. Ibídem.] Efectivamente: de los supuestos fácticos de la demanda y de los anexos de la misma, se torna necesario vincular al presente trámite a la Dirección y a la Subdirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, toda vez que la pretensión principal del accionante se encamina a obtener por parte del Ejército Nacional, la asignación de retiro; cuyo análisis, estudio y posterior reconocimiento, corresponde funcionalmente a las referidas dependencias. 4.

En tales condiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, porque de no subsanarse dicha falencia, tanto las entidades vinculadas al respectivo trámite constitucional, como aquellas a las que no se vinculó verían comprometidas sus garantías constitucionales con la determinación que se prohíje en este asunto.

Además, frente a esa situación, el juez de tutela ad quem se vería impedido a impartir una orden a través de la cual se proteja en debida forma las garantías constitucionales invocadas por la parte actora. 5. De esta forma, resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, en tanto la omisión de vincular a los terceros que pudiesen verse afectados con la decisión que tome el juez de tutela se constituye en una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez. 6.

Así pues, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso (L.1564/2012)[footnoteRef:16], lo procedente en este caso es decretar la nulidad del procedimiento adelantado a partir del auto fechado el 28 de julio 2017, a través del cual se admitió la demanda de tutela presentada por el apoderado del ciudadano LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ, dejando a salvo las pruebas recaudadas. [16: «Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».] En su lugar, se dispondrá que, en firme el presente proveído, se devuelva el expediente al despacho de origen para que reponga la actuación e integre en debida forma el contradictorio en el presente trámite constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, RESUELVE 1. DECRETAR la nulidad de lo actuado en el presente asunto, a partir del auto por medio del cual se asumió el conocimiento de la acción de tutela incoada por el apoderado del ciudadano LUIS EDUARDO GARCÍA ÁLVAREZ, dejando a salvo las pruebas recaudadas. 2.

REMITIR las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga para que rehaga la actuación integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10