Tutela No. 94390 ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Primera Instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP6336-2017 Radicación nº 94390 (Aprobado en Acta nº 317 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala sobre la medida provisional solicitada por el doctor Juan José Sánchez Curiel, en calidad de representante legal en asuntos laborales de la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., dentro de la acción de tutela que promueve contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en actuación que involucra al agente especial de esa empresa Javier Alfonso Lastra Fuscaldo, al Juzgado 15 Penal Municipal y Juzgado 7° Penal del Circuito, ambos de esa ciudad, entre otros.

LA DEMANDA El doctor Juan José Sánchez Curiel, en calidad de representante legal en asuntos laborales de la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., presenta queja constitucional para lograr el amparo de los derechos fundamentales de esa entidad al debido proceso e igualdad, al estimarlos lesionados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

En sustento, refiere que el Juzgado 15 Penal Municipal de Cartagena mediante auto de 6 de enero de 2017, confirmado el 23 de mayo de 2017 por el Juzgado 7° Penal el Circuito de esa ciudad, sancionó en desacato al agente especial de ELECRICARIBE S.A. E.S.P., doctor Javier Alfonso Lastra Fuscaldo «o quien haga sus veces», por incumplir con el fallo de revisión de tutela T-619 de 2013, proferido por la Corte Constitucional, imponiéndole la sanción de diez (10) días de arresto y, multa de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Indica que como la sanción de desacato fue dirigida contra Lastra Fuscaldo, como agente especial «o quien haga sus veces», la empresa ELECTRICARIBE, mediante representante legal entabló acción de tutela contra esa determinación al considerarla una vía de hecho por haberse dado cumplimiento a los mandatos constitucionales, la cual le correspondió en primera instancia a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, radicado 2017-2016.

Expone que esa Corporación mediante auto de 31 de julio de 2017 inadmitió la acción de tutela por falta de legitimidad en la causa por pasiva, otorgándole el término de tres (3) días para subsanar; sin embargo, tras haberse pronunciado mediante el memorial de 4 de agosto de este año justificando su interés jurídico, el Tribunal rechazó de plano la acción de tutela, mediante auto de 10 de agosto de 2017.

Relata el actor que contra esa determinación entabló recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue rechazado por improcedente en auto de 8 de septiembre anterior por el Tribunal accionado. Estima el censor que el rechazo de esa acción de tutela, por la que pretende dejar sin efecto la referida sanción de desacato, se convierte en una afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, cuando se le niega la posibilidad de alegar por la vía constitucional la supuesta incursión en vías de hecho, limitándole el ejercicio de sus prerrogativas cuando la sanción en su sentir involucra a la entidad.

En consecuencia, solicita que se ordene al Tribunal accionado «que le dé trámite a la acción de tutela presentada por el suscrito en calidad de Representante Legal en Asuntos Laborales de Electricaribe de radicación 2017-216 (…) [y] admitir la acción de tutela». Adicionalmente, como medida provisional solicita que se suspendan los efectos de la sanción de desacato impuesta el 6 de enero de 2017 por el Juzgado 15 Penal Municipal de Cartagena, confirmada el 23 de mayo de este año por el Juzgado 7° Penal del Circuito de igual ciudad, toda vez que constituye un inminente riesgo para sus derechos fundamentales al debido proceso como entidad involucrada, ya que dio cabal cumplimiento a la orden constitucional que se reclama.

CONSIDERACIONES 1. El Decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta la acción de tutela establece que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger un derecho amenazado o vulnerado,  «suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere». En efecto, el artículo 7° de esta normatividad señala: MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO.

Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. La Corte Constitucional acerca de la procedencia de las medidas provisionales tiene señalado: Procede adoptarlas en estas hipótesis: (i) cuando resultan necesarias para evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en una violación o;

(ii) cuando habiéndose constatado la existencia de una violación, estas sean necesarias para precaver que la violación se torne más gravosa. (Cf. CC A-133 de 2009 y A- 207 de 2012, entre otros). Entonces, la medida provisional de suspensión de un acto concreto que presuntamente amenaza o vulnera un derecho fundamental, pretende evitar que la amenaza se convierta en violación o que ésta produzca un daño más gravoso que haga que el fallo de tutela carezca de eficacia en caso de ser amparable el derecho.

Como su nombre lo indica, la medida es provisional mientras se emite el fallo de tutela, lo cual significa que la medida es independiente de la decisión final. El juez de tutela podrá adoptar la medida provisional que considere pertinente para proteger el derecho, cuando expresamente lo considere necesario y urgente. Esta es una decisión discrecional que debe ser  «razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada» (Cf.

CC A-035 de 2007) 2. Como en este caso la solicitud de medida provisional versa sobre decisiones judiciales adoptadas en el trámite de un incidente de desacato, es importante anotar que el pronunciamiento sobre aquellas no implica anticipar una decisión en torno a la procedencia de la acción de tutela que ahora propone el doctor Juan José Sánchez Curiel, en calidad de representante legal en asuntos laborales de la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., cuyo aspecto deberá revisarse en la sentencia que adopte la Sala de Decisión. 3.

En el presente asunto, se constata que si bien las pretensiones del accionante, en nombre de la persona jurídica de ELECTRICARIBE S.A., se dirigen a lograr que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena admita la acción de tutela por la que pretende que se declare la existencia de una vía de hecho en la sanción de desacato contra el agente especial de ELECTRICARIBE, Javier Alonso Lastra Fuscaldo «o quien hagas sus veces», lo cierto es que el asunto involucra de manera mediata precisamente a esa actuación incidental, cuya materialización eventual de las órdenes allí dispuestas podrían llegar a constituir una afrenta a sus derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso; primero, porque la sanción es restrictiva de la libertad personal de un sujeto que resulta involucrado; y segundo, porque, según el demandante, ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., aduce que ya cumplió con la orden de tutela.

Encuentra la Sala que a pesar de que el reclamo constitucional reprueba el rechazo de la acción de tutela que interpuso contra la sanción de desacato que considera involucra no solo al agente especial sino a la empresa misma, al indicar de manera genérica «o quien haga sus veces», el actor requiere como medida provisional la suspensión de esa orden judicial de sanción, porque en caso de ejecutarse podría lesionar gravemente derechos fundamentales no solo del mencionado, sino de eventuales respondientes.

Por lo expuesto, esta Sala considera que el cumplimiento de la sanción de desacato, específicamente, la orden de dar cumplimiento al arresto dispuesto por el Juzgado 15 Penal Municipal de Cartagena involucrado, podría generar una lesión a sus garantías fundamentales, especialmente, del derecho a la libertad personal de su representante legal y al debido proceso de la empresa accionante, lo cual deja entrever la necesidad de la medida provisional. 4.

Entonces, a efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable en los derechos de la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., con ocasión de la presunta violación de derechos fundamentales que se pretenden amparar mediante el estudio del presente asunto, y hasta tanto se no se culmine el presente trámite de tutela con sentencia definitiva, esta Sala considera, dentro de un plano de razonabilidad y proporcionalidad que deben ser suspendida la sanción de desacato impuesta en el auto de 6 de enero de 2017, proferido por el Juzgado 15 Penal Municipal de Cartagena, confirmada el 23 de mayo de ese año por el Juzgado 7° Penal del Circuito de igual localidad, se reitera, a fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales tanto de la empresa accionante, como de los terceros involucrados, en especial, del derecho a la libertad personal del vinculado Javier Alonso Lastra Fuscaldo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, RESUELVE Primero: SUSPENDER  el auto de 6 de enero de 2017, proferido por el Juzgado 15 Penal Municipal de Cartagena, confirmada el 23 de mayo de ese año por el Juzgado 7° Penal del Circuito de igual localidad, mediante el cual se le impuso a JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO «o quien haga sus veces» la sanción de desacato, consistente en diez (10) días de arresto.

Lo anterior, hasta tanto no se culmine el presente trámite de tutela con sentencia definitiva, por los motivos que anteceden. Segundo: Por la Secretaría, comuníquese inmediatamente esta decisión a las partes. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9