Tutela 76030 OSWALDO HOMERO GAMBOA UYAQUE IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP6335-2014 Radicación nº 76030 (Aprobado mediante Acta nº 336) Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil catorce (2014). Se pronuncia la Sala[footnoteRef:1] frente a la impugnación presentada por el accionante OSWALDO HOMERO GAMBOA UYAQUE a través de apoderada, contra el fallo de tutela proferido el 27 de agosto de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual concedió el amparo exclusivo a sus derechos fundamentales a la salud y vida y negó los demás invocados por el actor, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional y la Jefatura de Desarrollo Humano de esa entidad. [1: De acuerdo a la Directiva No.13 de 11 de junio de 2014, de la Sala de Casación Penal en Pleno, «…en las acciones de tutela, cuando se decrete nulidad, la providencia será suscrita por la Sala de decisión de tutelas correspondiente».]
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo en los siguientes términos: Informa el accionante a través de su apoderado, que desde el mes de marzo del 2001, ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional, prestando sus servicios durante 12 años y 9 meses en el Batallón de Infantería N° 25 Domingo Rico Díaz. Reseña que el 23 de octubre de 2005, en enfrentamientos con las FARC, fue herido con arma de fuego en la rodilla izquierda, siendo trasladado al hospital de Puerto Asís y de manera posterior al Hospital Militar Central de Bogotá. Indica que en consecuencia a lo anterior, ha presentado varias dificultades de salud, que esperaba desaparecieran con el tratamiento, por el contrario su situación se agravó, razón por la que le fueron practicadas tres cirugías entre los años 2008, 2009 y una cirugía el 25 de agosto de 2011 de reconstrucción de ligamento LCA; sin embargo, la dificultad se mantuvo, por lo que fue citado de manera previa a dos juntas médicas provisionales antes de la junta médica laboral que definió el nivel de incapacidad.
Informa que durante el tiempo del tratamiento fue asignado a labores administrativas hasta el 5 de diciembre de 2012, cuando fue retirado del servicio a través de una orden administrativa de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional con fundamento en el acta de la junta médica laboral que determinó la pérdida de capacidad laboral en un 17%; sin posibilidad de ejercer recursos en la vía gubernativa, porcentaje que si bien no tiene reconocimiento pensional, si da lugar a una indemnización según el Decreto 094 de 1989, vigente a la fecha de los hechos; sin embargo, no ha recibido ningún reconocimiento económico.
Aduce que tras la lesión sufrida fue asignado durante siete años en labores diferentes a las operaciones militares, situación que demuestra la posibilidad de seguir laborando y por tanto, su retiro fue arbitrario, más si se tiene en cuenta el compromiso demostrado con el Ejército y su misión institucional, no siendo la primera vez que resulta herido por acción directa del enemigo; pues en enero del 2004 sufrió una herida a la altura del glúteo que no produjo secuelas que le impidieran continuar su labor.
Explica que a partir del retiro, no fue incorporado a ningún programa para adaptación a la vida civil, quedando totalmente desprotegido en materia laboral y de salud, suspendiendo el tratamiento médico, por lo que no ha podido vincularse al mundo laboral, a lo que se suma su nivel académico bajo. Informa que su situación de salud no ha mejorado presentando dolor, molestias y dificultad en la movilidad, por lo que siendo vinculado al régimen subsidiado de salud a través de EMSSANAR, le fueron diagnosticadas una serie de afectaciones postquirúrgicas relacionadas con la cirugía de ligamento cruzado anterior, la cual fue realizada a cargo de la Dirección de Sanidad.
Manifiesta que durante lo corrido del año ha asistido a varias sesiones de terapia física; no obstante, el dolor y los problemas de movilidad se mantienen, ante lo cual el especialista en ortopedia el Dr. CARLOS JAVIER ZARATE, recomendó realizar un remplazo de rodilla. Finalmente aduce que por la precaria situación económica de su núcleo familiar le es imposible costear un tratamiento médico particular que le permita mejorar su situación».
Como consecuencia del amparo a las prerrogativas invocadas, la parte accionante solicita: «(i) ordenar al Ejército Nacional de Colombia -Dirección de Personal, el reintegro inmediato del demandante en uno de sus programas o en otra área en la cual pueda prestar sus servicios, siempre y cuando esta (sic) sea acorde tanto a su estado físico como a su escolaridad, habilidades y destrezas, (ii) ordenar de igual forma al Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad, que se valore la situación médica del demandante y siga prestando el servicio médico con el objetivo de lograr su rehabilitación., (iii) ordenar la incorporación del demandante en programas que permitan mejorar su calidad de vida, retornando a una situación similar a la que se encontraba antes de los hechos que desencadenaron la afectación de su salud y bienestar ». 2.
El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la acción y ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas, esto es, al Ejército Nacional, la Jefatura de Desarrollo Humano y vinculó oficiosamente a la Dirección de Sanidad General Militar, la Dirección de Asistencia Social y el Batallón de Infantería No.25 Domingo Rico Díaz, para que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1.
Ejército Nacional - Dirección de Personal Sección Jurídica El Subdirector de Personal del Ejército Nacional adujo que revisado el sistema de información de administración de talento humano, se obtuvo que el accionante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, mediante orden administrativa de personal N° 2209 de diciembre 15 de 2012, con novedad fiscal por disminución de la capacidad psicofísica, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000.
Aclaró que la función de la Dirección de Personal es la administración y manejo del recurso humano de la fuerza pública, basado en la normatividad que regula el régimen de la carrera especial y que para el caso particular la decisión del retiro se realizó por la disminución de la capacidad laboral, teniendo como base la junta médica que realiza la Dirección de Sanidad y el acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, por tanto, señaló que la Dirección sólo debe constatar que esa incapacidad haya sido valorada previamente por un organismo competente y que la decisión se encuentre ejecutoriada y se ajuste a la normatividad especial castrense.
Indicó que carece de competencia para efectuar valoraciones de juicio sobre la existencia o no de las lesiones del actor, siendo una facultad única y exclusiva de los organismos médicos laborales, como la Dirección de Sanidad y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quienes con criterios técnicos, objetivos y especializados determinan si una persona tiene o no capacidades que pueden ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Por lo anterior, señaló que tomando como referente el concepto emitido por los organismos médicos competentes y en razón a la condición actual del accionante que le impide desempeñar cabalmente las funciones encomendadas en el grado de soldado profesional, se encuentra incurso en una de las causales para ser considerado como paciente con riesgo ocupacional en una empresa donde se administre la seguridad Nacional (sic).
Así las cosas, expuso, que los médicos especialistas determinaron que el hecho de mantener en la Fuerza Pública al actor por su condición de salud, generaría un riesgo que no estaba en obligación de soportar, fundamento que dio lugar a la decisión de desvinculación de la institución. Respecto a la indemnización, sostuvo que en cumplimiento a lo dispuesto en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional elaboró la Resolución N° 145466 de noviembre 13 de 2012, por la cual se reconoció y ordenó el pago de indemnización por disminución de la capacidad psicofísica por un valor neto de $13.024.130 M/CTE.
Indicó que el acto administrativo de retiro no vulneró derecho fundamental alguno, toda vez que, se basó en la valoración y calificación médico laboral del organismo competente el cual tiene la calidad de que sus decisiones son irrevocables y obligatorias. Finalmente hizo alusión a la improcedencia de la acción de tutela por la subsidiaridad de la misma en razón a la existencia de un medio de defensa judicial para atacar actos administrativos ante la jurisdicción contenciosa administrativa y en aplicación al principio de inmediatez que no se satisfacen al haber trascurrido un año ocho meses para que ahora el actor trate de demostrar un perjuicio cierto e inminente. 2.
Ejército Nacional - Dirección de Familia y Asistencia Social El Jefe de Familia y Bienestar Social del Ejército Nacional, informó que frente a la séptima petición del actor respecto a la incorporación en programas de capacitación para adaptación a la vida civil, no se cuenta con solicitud alguna por parte del señor GAMBOA UYAQUE, pues, se requiere manifestación de voluntad del interesado para dicho proceso, el cual contempla etapas tales como la orientación laboral, recepción de la solicitud, entrevista laboral, prueba de personalidad y activación de redes de apoyo.
Precisó que no existe inmediatez del derecho presuntamente vulnerado y alegado por el actor, teniendo en cuenta que ha trascurrido un año ocho meses desde la resolución administrativa de personal que ordenó su retiro, sin que esa dependencia hubiere recibido solicitud alguna por parte del recurrente para ser incluido en el proceso de orientación laboral.
Explicó las funciones de la oficina de asistencia social en el área de orientación laboral y la manera como se otorga la misma, haciendo un llamado al accionante a realizar los trámites para ser incorporado en el proceso de orientación. Finalmente, luego de exponer los fundamentos jurídicos atinentes al tema en cuestión, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor OSWALDO HOMERO GAMBOA UYAQUE. 3.
Ejército Nacional - Dirección de Sanidad El Director de Sanidad del Ejército Nacional, indicó que la acción versa sobre la realización de una nueva valoración médico laboral, por lo que refiere que el usuario presenta dos juntas médico laborales que datan de 1º de mayo de 2009 y septiembre 10 de la misma anualidad, mediante las cuales se le otorgó un plazo de tres a ocho meses para que el soldado profesional se acercara a medicina laboral con el concepto definitivo idóneo para realizar la Junta Médica de retiro definitiva, la cual se llevó a cabo el 3 de mayo de 2012 y fue notificada sin que el actor manifestara su inconformidad acerca del resultado.
Aclaró que es competencia del Tribunal Médico Laboral revisar las decisiones de la Junta Médico Laboral dentro de un término de 4 meses siguientes a la notificación de la misma y que en el caso concreto el actor no lo solicitó, permitiendo inferir su aquiescencia con los resultados que en ella se plasmaron. Explicó la estructura del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, del que indicó, se administra de forma descentralizada y desconcentrada según el artículo 6º del Decreto 1795 de 2000, correspondiéndole a la Dirección de Sanidad dirigir y coordinar la prestación del servicio de salud, aclarando que tanto la Dirección de Sanidad como los establecimientos de sanidad militar, no son una misma entidad, toda vez que, la primera es un ente administrativo, en tanto que los segundos son entes asistenciales ubicados en diferentes lugares para la prestación de sus servicios en desarrollo de funciones propias.
Finalmente señaló la improcedencia de la acción de tutela, solicitando negar el amparo en razón a la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, así como por la existencia de mecanismos administrativos que se estiman contrarios a la subsidiaridad de la acción. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo de 13 de agosto de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, concedió el amparo al actor exclusivo a los derechos fundamentales a la salud y vida, y ordenó como consecuencia al Ejército Nacional y a la Dirección de Sanidad Militar que: « dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, preste la atención médica que requiera el actor, hasta tanto se restablezca o estabilice su salud en lo que tiene que ver con el trauma en su rodilla izquierda que está causando molestias en su pierna izquierda ».
Y negó el amparo de los demás derechos invocados. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó a través de apoderada, señalando que la decisión de primera instancia carece de suficiente análisis de los hechos y los derechos vulnerados, razón por la cual expone sus inconformidades y solicita sean tomadas en cuenta para que se protejan los derechos de su representado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Si bien es la Corte es competente para conocer en segunda instancia de la acción de tutela interpuesta por el accionante contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, no procederá al estudio de fondo del asunto, debido a que encuentra en su trámite una circunstancia que afecta el debido proceso que, por ende, obliga a declarar la nulidad de lo actuado, pues el contradictorio no se trabó debidamente. 2.
En relación con este tema, abundante es ya la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Corporación en el sentido de precisar que, por obvias razones, el expedito trámite de la tutela no está exento del respeto al debido proceso que implica el ejercicio contradictorio de las partes, que necesariamente en él se enfrentan: el titular de los derechos cuyo agravio se denuncia, y las autoridades o los particulares responsables de ello. 3.
Lo anterior significa, que desde el inicio del trámite debe ofrecerse la posibilidad de defensa a todas las partes que de una u otra forma puedan verse afectadas, involucradas o concernidas con la decisión de tutela, pues de no hacerlo, resultarían sorprendidas con una decisión adoptada en un procedimiento cuya existencia desconocían, y en el que, obviamente, no tuvieron ninguna opción de defenderse. 4.
Por eso mismo, y teniendo en cuenta que la acción de tutela se caracteriza por la informalidad en su presentación y por lo expedito de su trámite, insistentemente se ha sostenido que, en tanto que representa un mecanismo judicial de defensa creado por el constituyente de 1991 para permitir el fácil acceso de la ciudadanía a la administración de justicia con el fin de procurar la inmediata intervención en asuntos que por contener graves atentados a los derechos fundamentales requieren de una acción urgente e inmediata con carácter vinculante que imponga retornar las cosas al estado en que se encontraban antes de la vulneración o amenaza, al juez de tutela le corresponde, para preservar un debido proceso, establecer con claridad cuáles son las autoridades o particulares que en los hechos que motivan la solicitud pueden verse involucradas para proceder a su vinculación, pues suele suceder que resulten en número mayor o menor que las indicadas en la demanda. 5.
En el presente asunto, se observa que si bien en la acción de tutela se señaló como autoridades demandadas al Ejército Nacional y a la Jefatura de Desarrollo Humano, y se vinculó oficiosamente a la Dirección de Sanidad General Militar, la Dirección de Asistencia Social y el Batallón de Infantería No.25 Domingo Rico Díaz, no lo es menos que de acuerdo con las pruebas allegadas al trámite constitucional, era imperioso vincular a la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, a Medicina Laboral, a EMSSANAR y al médico especialista en ortopedia, doctor Carlos Javier Zárate.
Ello se hace necesario, ya que de prosperar la tutela, dicha decisión los afectaría de manera directa, puesto que resultarían involucrados con sus efectos. Como ello no ocurrió, teniendo en cuenta que la acción constitucional no escapa a las reglas del debido proceso y éstas se vulneran, por ejemplo, cuando no se vincula al trámite de la acción pública a todas las autoridades que han intervenido en el acto denunciado como afrenta a los derechos, al resolverse la demanda propuesta desconociendo la obligación de integrar el litis consorcio necesario, en cuanto a los sujetos pasivos de la acción pública, como presupuesto imprescindible del contradictorio, a fin de resolver las pretensiones de los accionantes, surge necesario declarar la nulidad de la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por violación al debido proceso, conforme lo prevé el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, disposición aplicable por principio de integración, según lo autoriza el artículo 4° del Decreto 306 de 1992, para que se proceda conforme se ha expuesto en este proveído.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, RESUELVE 1. Declarar la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto a partir del auto que avocó el conocimiento de este asunto, a fin de que proceda a trabar debidamente el contradictorio, vinculando a la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, a Medicina Laboral, a EMSSANAR y al médico especialista en ortopedia, doctor Carlos Javier Zárate. 2.
Esta decisión, sin embargo, no afecta la validez de las pruebas recaudadas. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia