República de Colombia Corte Suprema de Justicia Consulta – Incidente de desacato N° 72.044 Diego Antonio Carvajal Peña CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP628-2014 Radicación N° 72.044 (Aprobado Acta No. 45) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Sería del caso resolver la consulta de la providencia proferida el 6 febrero de 2014, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali dispuso sancionar al Secretario de Educación del Departamento del Valle, con 3 días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por Diego Antonio Carvajal Peña, a través de apoderado judicial, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 30 de octubre de 2012, Diego Antonio Carvajal Peña presentó derecho de petición ante la Secretaria de Educación del Departamento del Valle, para que cumpliera el fallo proferido el 30 de mayo de esa anualidad por el Juzgado 5º Administrativo de Cali, mediante el cual, resolvió, entre otros, condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar desde el 6 de mayo de 2008 la pensión de jubilación reconocida a favor del demandante con el 75 por ciento del salario promedio devengado durante el último año de servicio. 1.2.

Ante la ausencia de pronunciamiento, el actor promovió acción de tutela en contra de la referida entidad. El 21 de marzo de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali tuteló el derecho de petición y le ordenó: (…)A LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL VALLE QUE EN EL TÉRMINO DE CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, CONTADO (sic) A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE A LA NOTIFICACIÓN DE ÉSTE PROVIDENCIA, PROCEDA, SI AÚN NO LO HA HECHO, (sic) DAR RESPUESTA DE FONDO A LA PETICIÓN INSTAURADA EL 30 DE OCTUBRE DE 2012 POR EL APODERADO DEL SEÑOR DIEGO ANTONIO CARVAJAL PEÑA MEDIANTE LA CUAL SE SOLICITA EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO PROFERIDO POR EL JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI QUE LE CONCEDIÓ LA RELIQUIDACIÓN DE SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN (…). 1.3.

Carvajal Peña, por conducto de abogado, promovió incidente de desacato, por cuanto, vencido el término para el acatamiento de la orden de tutela, la entidad demandada no ha cumplido la sentencia. TRAMITE DEL INCIDENTE 1. El 9 de mayo de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali dispuso iniciar el incidente de desacato en contra del Secretario de Educación del Departamento del Valle, ordenando correr traslado del escrito presentado por la accionante y concediéndole un término de tres días para que en su contestación solicite las pruebas que estime necesarias para acreditar el cumplimiento de la orden de tutela.

El auto se cumplió con el envío del oficio No. 4965 del 15 de mayo siguiente. 2. Ante el silencio del incidentado, mediante oficios 6959 y 11315 del 27 de junio y 17 de octubre de esa anualidad, volvió a requerir al titular de esa dependencia, sin obtener ninguna respuesta. LA DECISIÓN MATERIA DE CONSULTA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali sancionó al Secretario de Educación del Departamento del Valle, doctor Nelson Rafael Vargas Muñoz, con tres días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al estimar que, a pesar de los traslados y plazos que se han concedido, no ha sido posible que cumpla la orden impartida en el fallo del 21 de marzo de 2013.

CONSIDERACIONES 1. La Sala debe precisar que con el propósito de lograr el efectivo cumplimiento de las sentencias de tutela, el artículo 27 ibídem establece que el juez constitucional, incluso después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o cuando se elimine la causa de la amenaza.

La Corte Constitucional en sentencia CC T-188/02 precisó que la finalidad del desacato es: (…) sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo. Es decir, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. 1.1.

Durante el trámite del incidente, el juez constitucional debe procurar el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos que intervienen en el mismo, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, ya que dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC T-766/98: (…) La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato.

De igual modo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ STP, 10 mar. 2004, Rad. 15965, reiterada en las providencias CSJ STP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ STP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, señaló que: (…) Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente.

Asimismo, en decisiones CSJ STP, 25 mar. 2004, Rad. 16.084, reiterada en la sentencias CSJ STP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ STP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, manifestó que: (…) [E]n cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite.

De lo anterior, surge claro que el incidente de desacato se debe adelantar con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto y práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C., luego, la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.

En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al afectado, pues una omisión en tal sentido cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción. 2. En el presente asunto, se observa que el A quo remitió el oficio No. 4965 del 15 de mayo de 2013 al Secretario de Educación del Departamento del Valle, doctor Nelson Rafael Vargas, con el fin de informarle el incio del incidente de desacato, cuando lo correcto habría sido notificarlo de manera personal del trámite que se estaba adelantando en su contra.

Asimismo, mediante oficios No. 6959 y 11315 del 27 de junio y 17 de octubre de esa anualidad, volvió a requerir al incidentado sin obtener ninguna respuesta de éste. Nótese que el referido Tribunal no tuvo en cuenta que las comunicaciones fueron radicadas en la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Valle, razón suficiente para indicar que no se tiene certeza si el incidentado está o no enterado del presente trámite.

Así las cosas, no se puede entender cumplido el acto de notificación con las comunicaciones libradas en su momento, pues recuérdese que se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento de las órdenes dadas en un fallo de tutela, teniendo la posibilidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas, y, bajo ese entendido, lo procedente era contar con la notificación en forma personal.

Una omisión tal, fue la que en este caso condujo a que el doctor Nelson Rafael Vargas en su calidad de Secretario de Educación del Departamento del Valle, no se enterara del trámite incidental, lo cual le generó la imposición de sanciones como la privación de la libertad y de una multa, sin que se le haya otorgado la oportunidad de ejercer sus derechos a la defensa en su componente de contradicción. En consonancia con lo anterior, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 9 de mayo de 2013, mediante el cual se dispuso la apertura del incidente de desacato.

Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali deberá proceder conforme a lo expuesto y notificar en forma principal al titular de la Secretaria de Educación del Departamento del Valle, funcionario responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela del 21 de marzo del mismo año. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, RESUELVE Primero: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali dentro del incidente de desacato promovido por apoderado judicial de Diego Antonio Carvajal Peña, a partir del auto del 9 de mayo de 2013, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Devolver las diligencias a la Sala de origen, con el fin de que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria �Cfr. Folios 7 a 14 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 40 a 49 ibídem. � Cfr. Folio 8 – cuaderno No. 2. � Cfr. Folio 9 ibídem. � Cfr. Folio 14 ibídem. � Cfr. Folio 18 ibídem. � Cfr. Folio 9 – cuaderno No.2. � Cfr. Folio 14 ibídem. � Cfr. Folio 18 ibídem.

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