SDS República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 14 Proceso de Tutela – Impedimento Radicación 82.289 Diego Vivas Tafur CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE ATP6198-2015 Radicación No.: 82.289 Acta No. 372 Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por el H. Magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, integrante de la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para conocer de la impugnación propuesta por DIEGO VIVAS TAFUR, frente al fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, el 11 de septiembre de este año, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela por él formulada contra la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Los hechos objeto de la acción constitucional, fueron sintetizados así por el a quo: El ciudadano Diego Vivas Tafur explica que con Resolución 040 del pasado 20 de enero, la demandada dio apertura al concurso público abierto para proveer los cargos de Procuradores Judiciales I y II, con 14 convocatorias según las distintas especialidades, publicando el pasado 20 de abril, en el link de la entidad, el listado de aspirantes admitidos y no admitidos, encontrándose en el primero de ellos.

Luego de resolver los recursos de reposición ante la Oficina de Carrera de la Procuraduría y de apelación ante la Comisión de Personal y Carrera, además de contestar las acciones constitucionales impetradas por los aspirantes no admitidos, el pasado 4 de agosto la accionada publicó en la página de internet www.procuraduria.gov.co la “CARTILLA DE ORIENTACIÓN AL ASPIRANTE”, así como las PRUEBAS DE CONOCIMIENTO Y DE COMPETENCIAS COMPORTAMENTALES”, “CONCURSO ABIERTO PARA EL INGRESO DE PERSONAL EN CARGOS DE PROCURADOR JUDICIAL I Y II, 7 meses después de la convocatoria anunciada.

Allí se establece que la prueba se aplicará el próximo domingo 13 de septiembre, remitiendo a los concursantes a consultar el perfil del cargo al que aspira, consultar los ejes temáticos. Aduce que las materias son multidisciplinares y deben ser abordadas por los profesionales desde diferentes perspectivas teóricas, procedimentales y axiológicas, lo que implica que el análisis y estudio general requiere tiempo racional y suficiente para su asimilación, pero sólo se fijó un término de 40 días para estudio y comprensión. Agrega que los contenidos son demasiado voluminosos y genéricos para la especialidad exigida para el cargo de “Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios”, en el que se inscribió, que exige una evaluación con temáticas puntuales y concretas dada la exigencia de intervención ante distintas jurisdicciones.

Por ello, toma como referencia el pasado concurso de la Rama Judicial para cargos análogos, donde se otorgaron 3 meses con menor temática y complejidad, atendiendo además a los tipos de preguntas que en este concurso se proponen, planteando que el término otorgado resulta irrazonable para la preparación de los aspirantes a la prueba, dado que solo se dan 40 días exactamente.

Subraya que dentro del concepto de Estado Social de Derecho y, específicamente, en los procesos de convocatoria al mérito debe establecerse un marco temporal razonable para la preparación y estudio de las pruebas, como postulado integrador del debido proceso, consonante con los propósitos de la carrera administrativa. En tal sentido, los días libres para estudiar se limita a los sábados, domingos y festivos, lo cual lleva a concluir que solo se cuenta con 12 días para la preparación y estudio del material que comprende la prueba.

Agrega que el concurso obedece al cumplimiento de la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, por lo que el instructivo debe ser similar al de la convocatoria 022 de 2013 para Jueces y Magistrados de la Rama Judicial, específicamente en lo concerniente con las temáticas a evaluar, pues actuar de otra manera equivaldría a quebrantar el principio a la igualdad y debido proceso.

Adicionalmente, opina que la generalidad de los temas vulnera el derecho al acceso a la función pública, pues, es absurdo pretender que el aspirante apropie todos los contenidos temáticos en el tiempo concedido para el efecto, por lo que se deben concretar o especificar los temas en cada área. Concluye que esa situación afecta derechos fundamentales de los aspirantes para acceder a cargos públicos que solo puede remediarse a través del amparo constitucional que depreca, pues no existe otro medio de defensa judicial y se presenta un perjuicio irremediable, para lo cual debe ampliarse el plazo para preparar la prueba.

Pide protección a los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia se ordene la suspensión inmediata de la fecha de examen programado para el 13 de septiembre próximo, y en su defecto sea reprogramado, igualmente, se ordene a las accionadas aclarar el ítem de derechos procesal (sic) y probatorio de la prueba. 2. La demanda de tutela fue tramitada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que surtido el trámite correspondiente, dictó fallo, el 11 de septiembre de 2015, negando por improcedente el amparo constitucional invocado. 3.

Esa decisión fue impugnada por el accionante, por lo cual el expediente se remitió a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. El proyecto de decisión fue registrado por la Magistrada Ponente el 13 de octubre siguiente. No obstante, mediante auto del 19 posterior, el H. Magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ manifestó su impedimento para conocer el asunto, al amparo de la causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:1], la que sustentó en que desde el 1º de julio de 2008, su cónyuge ejerce en provisionalidad el cargo de Procuradora Judicial II y además, participó en el concurso de méritos convocado por el Ministerio Público, para acceder a uno de los empleos de carrera ofertados. [1: Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.] Precisó el señor Magistrado, que «si bien, en el escrito de tutela solo pretende el aplazamiento de la evaluación de conocimientos, la ubicación laboral actual de mi cónyuge, sumada a su condición de participante en el concurso de méritos, podría despertar en el accionante, y otros ciudadanos, recelos infundados e innecesarios sobre mi ponderación e imparcialidad en el presente caso».

PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. Es competente la Corte para resolver lo relacionado con el impedimento manifestado por el H. Magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 56 y 58A[footnoteRef:2] de la Ley 906 de 2004, en concordancia con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 4º del Decreto 306 de 1992. [2:

ARTÍCULO 58A. IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO. Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez.

Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión. Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de Justicia y la Sala rechazare el impedimento, la decisión de esta lo obligará. En caso de aceptarlo se sorteará un conjuez, si a ello hubiere necesidad.] Con arreglo a las disposiciones precitadas, cuando se trate del impedimento que manifiesta un Magistrado, deberán pronunciarse los demás integrantes de la Sala respectiva. 2.

El instituto de los impedimentos busca garantizar a los ciudadanos que acuden al aparato jurisdiccional, la definición de sus asuntos con total imparcialidad y objetividad. Corresponde ese a un postulado reconocido universalmente[footnoteRef:3] y cuyo propósito es obtener que las decisiones se adopten, no merced al capricho y mera subjetividad de los jueces, sino consultando los sagrados principios que inspiran la justicia, en orden a generar en la comunidad credibilidad y respeto. [3: Así, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York.] Ha precisado la Sala de Casación Penal que «cuando se invoca una causal de impedimento, es menester que el funcionario judicial, además de señalar con precisión en cuál de ellas apoya su solicitud, exprese con claridad las razones que lo llevan a solicitar su separación del proceso, con indicación de su alcance y contenido, ya que una motivación insuficiente puede llevar al rechazo de la declaración».

(CSJ AP, 24 de febrero de 2010, Rad. 33641). La causal que invoca el señor Magistrado es la contenida en el numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, según la cual se configura el impedimento cuando «el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal».

Ha dicho la Sala de Casación Penal en pacífica jurisprudencia que el interés a que hace referencia la causal invocada consiste en: …toda expectativa manifiesta de contenido patrimonial o moral, derivada del eventual provecho o menoscabo que la solución del asunto pueda reportar para el funcionario judicial, o sus parientes cercanos, siempre que sea actual, cierta y concreta, y referida a los resultados de la actuación de la cual el funcionario debe conocer.

Y además: Sobre la forma de alegación de la causal, la Corte ha dicho que quien la manifiesta, debe indicar con claridad quién es la persona interesada, qué clase de interés tiene en el sentido de la decisión o en los resultados del juicio, y por qué el interés que se plantea para justificar la causal de inhibición podría poner en duda la imparcialidad del funcionario encargado de resolver el asunto.

(Al respecto pueden consultarse las decisiones CSJ AP, 18 de julio de 2007, Rad. 27.747 y CSJ AP, 10 de septiembre de 2012, Rad. 39.825). En el mismo sentido, la causal en cita exige que se actúe más allá de la función jurisdiccional que al juez le corresponde, es decir, asumiendo o apoyando la posición de una de las partes en el conflicto.

Como lo explica la doctrina: …la imparcialidad es la ausencia de designio o de prevención en el juez de poner su función jurisdiccional al servicio del interés particular de una de las partes o de su propio interés. La función jurisdiccional consiste en la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, y la imparcialidad se quiebra cuando el juez tiene el designio o la prevención de no cumplir realmente con esa función, sino que, incumpliendo con ella, puede perseguir en un caso concreto servir a una de las partes o a sí mismo.[footnoteRef:4] [4: MONTERO AROCA, Juan, Proceso (Civil y penal) y garantía. El proceso como garantía de libertad y de responsabilidad, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, p. 520.] En el presente evento, explica el señor Magistrado, que existe un interés de su cónyuge en el asunto, derivado de la solución del tema cuestionado por vía de tutela.

En ese sentido, expone que la ubicación laboral actual de su esposa como Procuradora Judicial II, sumada a su condición de participante en el concurso de méritos, «podría despertar en el accionante, y otros ciudadanos, recelos infundados e innecesarios sobre mi ponderación e imparcialidad». Respecto del primer aspecto, es decir, la vinculación laboral de su consorte como Procuradora Judicial II en provisionalidad, no advierte la Sala como podrían nublarse su ponderación y ecuanimidad para resolver el asunto, pues como lo expuso esta Sala de Tutelas en providencia CSJ ATP3216 – 2014, el vínculo laboral que ostente un familiar del funcionario que debe pronunciarse sobre la demanda de tutela, con la autoridad accionada en el proceso constitucional, no configura, en principio, un «interés en la actuación procesal».

Esto dijo la Sala de Tutelas en la providencia en comento: En el presente evento, no apuntó el Magistrado si existe un interés de contenido particular, directo, patrimonial o moral derivado de la solución del asunto cuestionado por vía de tutela o por qué razón, podría ponerse en duda su imparcialidad para resolver el caso, porque la manifestación que hizo se refirió a la existencia de «vínculos laborales…entre un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad del suscrito y el señor Fiscal General de la Nación», lo que no tiene ilación con lo que es objeto de la demanda de amparo.

Así las cosas, el vínculo laboral de su cónyuge con la Procuraduría General de la Nación no configura, per se¸ la circunstancia impeditiva alegada, razón por la cual, su apartamiento del asunto por ese aspecto, resulta infundado. No obstante lo anterior, le asiste razón al señor Magistrado al invocar la causal impeditiva del numeral 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 por la segunda razón expuesta, es decir, porque su esposa participó en el aludido concurso de méritos.

En ese sentido, cabe recordar que DIEGO VIVAS TAFUR alega la vulneración de sus derechos por cuenta de la ausencia de un cronograma en el acto administrativo regulatorio del concurso de méritos organizado por la Procuraduría General de la Nación. Solicita además que se aplace el examen de conocimientos programado y se delimiten con precisión los temas de estudio.

Lo anterior permite colegir el interés que a ella podría asistirle en el asunto, pues, dado el caso, de prosperar las pretensiones del demandante, lo que decida la Corte en esta oportunidad podría favorecerla. En ese sentido, expuso la Corte Constitucional en providencia CC A-282/12 que: La doctrina procesal ha reconocido que la procedencia de un impedimento o recusación por la existencia de un interés en la decisión, requiere la comprobación previa de dos (2) requisitos esenciales, a saber: el interés debe ser actual y directo.

Es directo cuando el juzgador obtiene, para sí o para los suyos, una ventaja o provecho de tipo patrimonial o moral, y es actual, cuando el vicio que se endilga de la capacidad interna del juzgador, se encuentra latente o concomitante al momento de tomar la decisión. De suerte que, ni los hechos pasados, ni los hechos futuros tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia subjetiva del juez.

En este orden de ideas, para que exista un interés directo en los magistrados de esta Corporación, es indispensable que frente a ellos sea predicable la existencia de alguna ventaja de tipo patrimonial a partir de las resultas del proceso. De igual manera, si lo que se pretende probar es la existencia de un interés moral, debe acreditarse con absoluta claridad la afectación de su fuero interno, o en otras palabras, de su capacidad subjetiva para deliberar y fallar.

(Resaltados fuera del texto original). Es innegable, entonces, que en el presente asunto se puede ver comprometida la imparcialidad del H. Magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, en razón de que, la eventual prosperidad de los intereses del accionante, podría, como efecto reflejo, favorecer a su cónyuge, quien también participó en el concurso de méritos atacado por el actor.

Por las razones expuestas en precedencia, se declarará fundado el impedimento en cuestión y se dispondrá separar al H. Magistrado del conocimiento del asunto. Al no desintegrarse el quórum decisorio, no se hace necesaria la designación de un conjuez que lo deba reemplazar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS NO. 3.

RESUELVE

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el H. Magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, en consecuencia, separarlo del conocimiento de este asunto. 2. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Cópiese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria