CUI 11001020400020220062700 Radicado interno Nro. 123163 Primera instancia MARICRIS TULCÁN MONTANCHEZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente ATP615-2022 Radicado N° 123163 Aprobado acta Nº 99. Bogotá, D. C., seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022). I. ASUNTO 1. Resuelve la Sala el impedimento manifestado por el Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, para resolver la demanda de tutela formulada por MARICRIS TULCÁN MONTANCHEZ, a través de apoderado, contra la Gerencia del Hospital Universitario Departamental de Nariño y la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2.

A la presente actuación fueron vinculados la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, y los Juzgados 3º Penal del Circuito y 1º Penal Municipal de Control de Garantías de la misma ciudad. II.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 3. Da cuenta la actuación que MARICRIS TULCÁN MONTANCHEZ estuvo vinculada laboralmente con el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. desde el 1º de septiembre de 1994 hasta el 7 de marzo de 2022, fecha en la que fue notificada por la Gerencia del Hospital que su cargo, Auxiliar en provisionalidad, sería ocupado por una persona de la lista de elegibles de la Convocatoria 426 de 2016. 4.

Refirió la actora que tal determinación devino de una errada interpretación de la Gerencia respecto del fallo de tutela emitido el 20 de septiembre de 2021 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto (Nariño), radicado No. 52001310400320210014601. Despacho, que en su criterio, desconoció las «diferentes tutelas interpuestas por el personal perteneciente al HUDN-ESE» y la cosa juzgada que ello constituía, para en su lugar conceder un amparo de tutela y ordenar a la Gerencia hacer uso de una lista de legibles «vencida» para la provisión de vacantes en la entidad. 5.

Adujo que, su desvinculación comportó una flagrante vulneración a sus derechos fundamentales por cuanto: 5.1 Su cargo no fue ofertado en la Convocatoria 426 de 2016. 5.2 Para la fecha en que se produjo su desvinculación (marzo de 2022), ya había perdido vigencia la lista de elegibles enviada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 5.3 Y la decisión de incluir a una persona de la lista en el cargo que venía desempeñado, fue producto de una errada interpretación del fallo de tutela emitido por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto (Nariño) el 20 de septiembre de 2021, radicado No. 52001310400320210014601. 6.

Por lo anterior solicitó conceder el amparo y ordenar: 6.1 Al Hospital Universitario Departamental de Nariño, excluirla de la declaratoria de « insubsistencia», por cuando su cargo no fue ofertado ente la Comisión Nacional del Servicio Civil. 6.1 Decretar la nulidad del fallo proferido por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto (Nariño) en la tutela con radicado No. 52001310400320210014601, por haberse pronunciado sobre un asunto que ya había hecho tránsito a cosa juzgada. 6.3 A la Comisión Nacional del Servicio Civil, que enmiende «el error judicial presentado por el Juzgado Primero Penal del Circuito [de Pasto] en el uso de lista de [una] elegibles que ya perdió su vigencia, fuerza ejecutoria y caducó (sic)». 6.4 A la Gerencia del Hospital, que indique de manera detallada «quienes ocuparon las 22 (sic) vacantes de carrera administrativa». 6.5 Se ordene una «auditoria administrativa a fin de constatar los nombramientos realizados y aquellos que fueron reportados a la –CNSC- con posterioridad a la entrada en vigencia de la Nueva Ley 1969 de 2019, así mismo verificar los nombramientos realizados dentro de la planta global del HUDN-ESE (…)» 7.

El conocimiento del asunto correspondió al Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, quien en conjunto con la ex Magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, manifestaron su impedimento, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 4º artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, precisaron que en otra acción de tutela (rad. 52001220400020210031101 y radicado interno No. 120746), se pronunciaron sobre el fallo emitido el 20 de septiembre de 2021 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto (Nariño), radicado No. 52001310400320210014601, actuación en la que manifestaron su opinión al declarar la improcedencia de este mecanismo constitucional contra un asunto de igual naturaleza: «Al considerar que la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 -conformada para ese entonces por los suscritos Magistrados, tuvo participación en la actuación cuya legitimidad se cuestiona, se insiste que los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya y Patricia Salazar Cuéllar nos encontramos impedidos para conocer de la censura que propone la accionante, pues es evidente que pretende cuestionar la acción de tutela 5200131040032021001460, y para ello, trae a colación la acción de tutela 52001220400020210031101, instaurada por la señora Nancy Jackelina Arcos Salas contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto. 8.

Dado que la manifestación de impedimento desintegró la Sala de Decisión de Tutelas, con auto de 2 de mayo de 2022 se dispuso convocar al Honorable Magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, con el propósito de integrar el quórum y adoptar la decisión que en derecho corresponda. 9. Se precisa que la doctora Patricia Salazar Cuéllar culminó el periodo constitucional para el que fue elegida el 23 de abril 2022, por lo que el pronunciamiento de la Sala se hará únicamente respecto del impedimento del doctor JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA.

III. CONSIDERACIONES 10. De acuerdo con lo establecido en el artículo 140 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del inciso 1º del artículo 4º del Decreto 306 de 1992 y artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021), a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento manifestado por el doctor JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, integrante de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 11.

Cierto es que la finalidad del régimen de los impedimentos y las recusaciones no es otro que la satisfacción de la garantía fundamental de un juez natural, independiente e imparcial que proteja a los ciudadanos de una recta y cumplida administración de justicia, esto es, que la ponderación del funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico no se encuentre perturbada por alguna circunstancia ajena al proceso. 12.

De esta forma, deviene necesario recordar que la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en señalar que el instituto de los impedimentos consiste en una manifestación unilateral, voluntaria, oficiosa y obligatoria que hace el funcionario judicial con el fin de apartarse del conocimiento de un determinado asunto, cuando advierte que su imparcialidad se encuentra en entredicho, en tanto que en él se estructura una de las causales de impedimento consagradas en la ley. 13.

Igualmente, la autoridad jurisdiccional que invoca una causal de impedimento como motivo para separarse de un asunto, debe señalar con precisión en cuál de ellas apoya su solicitud -lo cual le impone especificar la norma que expresamente contiene el supuesto de hecho-, expresar con claridad las razones que lo llevan a solicitar su alejamiento del proceso, lo que comporta una carga específica sobre la indicación de su alcance y contenido.

Una motivación insuficiente puede llegar al rechazo de la declaración de impedimento, lo que ocurre a menudo cuando el funcionario acude a un enunciado genérico y abstracto. 14. En el presente asunto, la causal aludida por el magistrado está descrita en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, según la cual, el funcionario judicial debe abstenerse de conocer un asunto cuando «(…) haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». 15.

En lo que respecta a su alcance jurídico, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho, de tiempo atrás y de manera pacífica, que: « no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de la decisión» (CSJ SP, 4 may. 2016, rad. 47980). 16.

De conformidad con lo allegado al expediente, se observa que la manifestación de impedimento se sustentó en haber participado en la discusión y aprobación de la tutela con radicado interno No. 120746, promovida por la ciudadana Nancy Jackeline Arcos Salas contra el Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto por la decisión que adoptó en otra acción de igual naturaleza (fallo de tutela emitido el 20 de septiembre de 2021 en el radicado 52001220400020210031101). 17.

Al resolver el problema jurídico en la demanda formulada por Nancy Jackeline Arcos Salas, la Sala de Decisión de Tutelas integrada por el doctor JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, consideró que la tutela no cumplía los requisitos generales de procedibilidad y que, por lo tanto, no era procedente censurar por esa vía la providencia del Juzgado 1º Penal del Circuito de Pasto; además, precisó que si lo pretendido era discutir las consideraciones expuestas por el Juzgado en la sentencia, aun contaba con la posibilidad de solicitarle a la Corte Constitucional su revisión, o promover petición de insistencia a través de la Procuraduría General de la Nación o la Defensoría del Pueblo.

En la referida tutela 120746 se indicó: «No obstante, en el presente evento no está demostrado alguno de aquellos requisitos, necesarios para la procedencia, en todo caso excepcional, de la acción de tutela contra fallos de amparo constitutivos de fraude, lo que implica que la pretensión de la demandante no está llamada a prosperar. Adicionalmente, si la libelista pretende discutir la motivación del fallo de tutela controvertido, pues considera que el juez “sustentó su decisión en argumentos falsos, pues no obedecen a la realidad” y además debía declararse la existencia de cosa juzgada, bien puede solicitar su revisión ante la Corte Constitucional e, inclusive, promover solicitud de insistencia a través de la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo o directamente.

Así, dado que se comprobó que el proceso de tutela citado todavía no ha sido radicado ante la Corte Constitucional, la accionante debe solicitar su revisión ante esa Corporación, pues ese es el mecanismo idóneo para hacer valer sus derechos y exponer, en pleno detalle, sus argumentos acerca de la presunta violación a sus derechos fundamentales». 18.

En ese orden, se advierte configurada la causal de impedimento invocada por el Honorable Magistrado, en tanto que: i) la opinión que emitió en la tutela con radicado interno 120746, se identifica con una de las pretensiones de la accionante en el presente asunto; y, ii) tal apreciación fue sustancial y de fondo, al punto que declaró su improcedencia e invitó a la promotora de esa otra acción a acudir a la Corte Constitucional para solicitar por esa vía la revisión del fallo proferido por el juzgado accionado. 19.

Por lo anterior, como la opinión que emitió el Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA en el radicado 120746 resulta suficientemente relevante para comprometer su criterio, lo procedente será separarlo del conocimiento de este asunto, en aras de garantizar el principio de imparcialidad de la administración de justicia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, IV.

RESUELVE

DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el H. Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA. En consecuencia, se ordena separarlo del conocimiento de este asunto. Contra esta decisión no proceden recursos. Cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2