Tutela de 2ª Instancia n° 93946 M.A.F.D. Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP6126-2017 Radicación n. ° 93946 Acta 309 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Sería del caso pronunciarse de fondo sobre la impugnación presentada por el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, frente a la decisión proferida el 25 de julio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual amparó los derechos a la vida en condiciones dignas y la salud del menor M. A. F. D., si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación. Al presente trámite fueron vinculados la EPS Cruz Blanca, la IPS Davita SAS y el Instituto Nacional de Vigilancia y Medicamento [INVIMA].

ANTECEDENTES 1. Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Señaló la progenitora que [ M. A. F. D.] de 14 años de edad, desde los 3 años de edad fue diagnosticado con “hipercalciuria, litiasis” en lo actualidad con el "síndrome nefrótico corti-corresistente" -insuficiencia renal- y sospecha de enfermedad huérfano -enfermedad de dent-, diagnostico que se encuentra en estudio por parte de la genetista.

Luego de referir los medicamentos prescritos para el tratamiento respectivo, indicó que desde los 11 años de edad a [ M. A. F. D.] se le ha prescrito "micofenolato de mofetil cellcept" por ser el único que en la actualidad controla la enfermedad del menor. Manifestó que el 21 de junio del año en curso, al asistir al control con la nefróloga pediátrica, esta le indicó que con la entrada en vigencia de la plataforma MIPRES solo podía formular dicho medicamento a pacientes trasplantados y no para personas con las condiciones especiales que su hijo presenta.

Sin embargo, la especialista le formuló el medicamento para que pudiera gestionar lo correspondiente ante la EPS: MICOFENOLATO DE MOFETINO X 500 MG TAB- TRATAMIENTO DE SND NEFROTICO MULTIRRESISTENTE. MICOFENOLATO DE MOFETIL CELL CEPT TOMAR 2 CADA 12 HORAS: NO SUSPENDER - 2 TABLETAS, ORAL, CADA 12 HORA POR 90 DÍAS​CANTIDAD 450. Expresó que con la formula requirió del medicamento a la EPS, no obstante "me dijeron que como ya no existía el CFC ya todo lo de medicamentos era por MIPRES, y no me quisieron por lo menos radicar la formula".

Por estos hechos, solicita se amparen los derechos fundamentales a la vida digna y salud de [ M. A. F. D.], en consecuencia pide que se ordene la entrega del medicamento tantas veces referido, se actualice la plataforma de MIPRES y se autorice el suministro del tratamiento integral para su hijo. 2. El 13 de julio de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento del presente trámite y ordenó enterar al Ministerio de Salud y Protección Social, a la EPS Cruz Blanca, la IPS Davita SAS, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamento (INVIMA) y la Nefróloga Adriana Isabel Meza Martínez. 3.

Mediante fallo de tutela del 25 de julio del presente año, dicho cuerpo colegiado amparó los derechos a la vida en condiciones dignas y a la salud del menor actor y ordenó: […] a EPS Cruz Blanca, que dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación de esta sentencia, en materia proceda a autorizar y entregar al paciente el medicamento “MICOFENOLATO DE MOFETINO X 500 MG TAB” en las especificaciones prescritas por su médico tratante.

TERCERO. Facultar a la referida EPS a recobrar ante el FOSYGA los gastos en que incurra por el suministro a favor de [ M. A. F. D.] de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Mediante auto del 14 de agosto de esta anualidad el referido Tribunal aclaró el numeral 3º del fallo en el sentido de: CONCEDER continuidad en los tratamientos y el tratamiento integral que requiere [ M. A. F. D.], esto es, el suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, realización de exámenes diagnóstico, así como todo componente que el médico tratante valore como necesario para el manejo de su enfermedad.

En consecuencia se Faculta a la referida EPS a recobrar ante el Fosyga los gastos en que incurra por el suministro a favor de [ M. A. F. D.] de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. 4. Contra esa determinación, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social interpuso recurso de apelación; razón por las que las diligencias fueron remitidas a esta Corporación. CONSIDERACIONES Nulidad por indebida integración del contradictorio.

En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene la obligación de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y autoridades judiciales que pudieron vulnerar los derechos, así como a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver el amparo propuesto.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente tutela, se observa que el A quo no vinculó a la entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social [ADRES] –antiguo FOSYGA-, quien en la actualidad administra los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud [SGSSS]. En consecuencia, se hace necesario ponerlos en conocimiento de la demanda para que se pronuncien en torno a lo allí reclamado, debido a que la parte accionante reclama la prestación de los servicios médicos que requiere de manera integral, lo cual incluye el suministro de tratamiento y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, los que son sufragados por el SGSSS.

De no ser informados se lesionaría su derecho al debido proceso, en su manifestación del derecho a la contradicción. En tal orden de ideas, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de tutela emitido el 13 de julio de 2017, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas. Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá deberá obrar conforme a lo expuesto y vincular a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social [ADRES].

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Declarar la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela incoada por Liliana Pilar Duarte Parra, en representación del menor M. A. F. D., a partir del auto del 15 de julio de 2017, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Devolver las diligencias a la Sala de origen, con el fin de que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folio 32– cuaderno No.1. � Cfr. Folios 51 a 63 – ibídem. � Cfr. Folios 72 a 74 – ibídem. PAGE 2