CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación N.° 96818 Impugnación Miguel Ángel Gutiérrez Contreras PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente ATP591-2018 Radicación N.º 96818 Acta 64 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Sería necesario entrar a decidir la impugnación formulada por el DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD n.° 30, BATALLÓN DE ASPC “GUASIMALES”, contra el fallo proferido el 18 de diciembre de 2017 por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PAMPLONA, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de MIGUEL ÁNGEL GUTIÉRREZ CONTRERAS en la demanda formulada contra la entidad recurrente, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, sino fuera porque se observa que se incurrió en un vicio de nulidad insubsanable en el trámite del proceso constitucional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: Señala el accionante que una vez salió APTO, ingresó el 5 de mayo de 2016 a prestar servicio militar para el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDO GENERAL DE FUERZAS MILITARES EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 13 GENERAL CUSTODIO GARCÍA ROVIRA de la ciudad de Pamplona, sin embargo, debido a un inconveniente presentado dentro de la institución fue trasladado el 5 de junio de 2016 para el grupo de CABALLERÍA MECANIZADO No. 5 GENERAL HERMÓGENES MAZA en donde se le realizaron nuevos exámenes tanto médicos como odontológicos, obteniendo como resultado ser APTO para prestar el servicio militar.

Indica que durante la prestación del servicio militar al actor le empezó dolores en el testículo izquierdo, siendo diagnosticado de varicocele por el médico del dispensario del Batallón Maza de la ciudad de Cúcuta donde se encontraba prestando servicio militar, en consecuencia de ello, el 9 de julio de 2017 fue dado de baja. Aduce que mediante derecho de petición radicado el 30 de agosto de 2017 ante el grupo de caballería maza No. 5 solicitó copia de la historia clínica la cual reposa en el dispensario médico del batallón, sin que a la fecha de la interposición de la presente acción constitucional haya obtenido respuesta.

El accionante solicita mediante la presente acción de tutela se le ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN ASPC No. 30 GUASIMALES que en el término de 48 horas dé respuesta al derecho de petición… y como consecuencia, hagan entrega de copia de su historia clínica. EL FALLO IMPUGNADO Expuso el Tribunal a quo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución 1995 de 1999, es obligación de los sistemas de salud consolidar un archivo único de historias clínicas que permita cabal acceso a la información que en ese sentido requiera un usuario del servicio de salud.

Por tal razón, consideró que el Ejército Nacional estaba en el deber de conformar un historial unificado y central de historias clínicas en favor del accionante y añadió, que las consecuencias de la omisión en adelantar ese trámite no podían endilgarse al peticionario. En criterio de la Colegiatura de primer grado, «sólo el órgano central del Subsistema de salud del Ejército Nacional… puede recolectar dicha información y dársela a conocer al titular de la misma», por lo que dispuso:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de petición, hábeas data, intimidad y salud del accionante, de conformidad con la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional (sic) para que en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, le expida copia del historial clínico unificado del señor MIGUEL ÁNGEL GUTIÉRREZ CONTRERAS desarrollado desde que inició la prestación del servicio militar hasta la fecha, de conformidad con la parte motiva.

LA IMPUGNACIÓN 1. Fue propuesta por el Director del Batallón de ASPC n.º 30 “Guasimales”, que, en similares términos a los propuestos en su respuesta a la demanda de tutela, pide que se requiera al accionante con el fin de que indique «los ESM en los que ha sido atendido». Añade que la petición no fue radicada en esa dependencia y por ende, no puede predicarse que vulneró los derechos del accionante.

También precisa que «el subsistema de salud de las Fuerzas Militares no cuenta para la fecha con un sistema unificado de historia clínica» por lo que el libelista debe radicar la petición en el establecimiento de sanidad o en la IPS externa donde haya sido atendido. Pide, por esas razones, que se declare improcedente la tutela. 2. En escrito radicado ante esta Corporación, el Director de Sanidad del Ejército Nacional informa que ya adelantó las gestiones a su cargo encaminadas a cumplir el fallo de tutela.

Precisa, que revisó el sistema integrado de talento humano y advierte que el accionante ha sido atendido en materia de salud, únicamente en el Establecimiento de Sanidad n.° 30 “Guasimales”, por lo que también requirió a esa entidad con el fin de que expidiera la historia clínica reclamada por el demandante. Explica, que de conformidad con lo previsto en los artículos 12 y 13 de la Resolución 1995 de 1999, no es obligatorio que exista un archivo unificado de historias clínicas y menos aún, que ese deber recaiga sobre la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, cuando la custodia de ese documento recae es sobre el prestador de los servicios de salud.

Pide, en esas condiciones, que se declare el hecho superado en las actuaciones a su cargo, que se le desvincule del trámite de tutela y se requiera al Comandante del Grupo de Caballería n.° 5 para que emita respuesta de fondo a la petición y al Director del ESM n.° 30 “Guasimales”, «como establecimiento asignado para la prestación de servicios de salud» para que expida el historial clínico de GUTIÉRREZ CONTRERAS.

CONSIDERACIONES La tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En reiteradas oportunidades se ha sostenido que aun cuando la persona que acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que ha lesionado o amenazado sus derechos fundamentales, esa enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Es deber del funcionario judicial revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y autoridades que pudieron vulnerar los derechos del demandante, así como a aquellas que puedan verse afectadas con una eventual decisión que se adopte al resolver el amparo propuesto.

Es que, el ejercicio de la acción constitucional, no escapa a las reglas del debido proceso y éstas se desconocen, por ejemplo, cuando no se vincula al trámite de la acción pública a todas las autoridades o personas que han intervenido en el acto denunciado como causa del desconocimiento de los derechos fundamentales por el accionante o que pueden verse afectados con su decisión. Pues bien, en este caso, de la revisión de las diligencias, advierte la Sala que el trámite de primera instancia está viciado de nulidad por indebida integración del contradictorio.

En ese sentido, se advierte que los hechos expuestos en la demanda de tutela, comprometen, además de las entidades a las que a bien tuvo en vincular el juez colegiado, al Comandante del Grupo de Caballería n.º 5 “General Hermógenes Maza”, dependencia del Ejército Nacional ante la cual MIGUEL ÁNGEL GUTIÉRREZ CONTRERAS radicó el derecho de petición que por esta vía se alega vulnerado.

La necesariedad de la vinculación de esa autoridad se reafirma, porque además de que allí se recibió la solicitud formulada por el demandante, también es la competente para resolver las solicitudes de expedición de copias del examen de ingreso y antecedentes disciplinarios, puntos de la petición sobre los cuales, cabe destacar, nada dijo el Tribunal Superior de Pamplona[footnoteRef:1]. [1: En efecto, al revisar la petición (fl. 5 del cuaderno del Tribunal), se verifica que el demandante solicitó: «se sirvan entregarme fotocopias de la historia clínica que tengo en esta institución (…) todos los archivos que se tenga desde el momento del ingreso a la institución, esto es examen de ingreso (…) todos los antecedentes disciplinarios que se tenga durante mi paso por esta institución».] Así las cosas, es evidente que el a quo resolvió la tutela propuesta desconociendo la necesidad de integrar el litis consorcio necesario en cuanto a los sujetos pasivos de la acción pública, como supuesto indispensable del contradictorio, a fin de resolver las pretensiones del accionante y no hizo uso de la gran vocación probatoria que se radicó en cabeza del juez constitucional por vía del decreto 2591 de 1991.

Por lo expuesto, la Sala decretará la nulidad del trámite por indebida integración del contradictorio. No obstante, se deberá preservar la validez de las pruebas allegadas al trámite. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, RESUELVE DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PAMPLONA, a partir del auto que admitió a trámite la demanda de tutela, preservando la validez de las pruebas allegadas, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión. REMÍTASE la actuación a la citada Sala.

NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1.991. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10