Radicado No.82263 ADOLFO GUAMANCA ILES Consulta de Desacato CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP5856-2015 Radicación nº 82263 (Aprobado mediante Acta nº 355) Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil quince (2015). En virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de la providencia de 22 de septiembre de 2015, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá sancionó a la doctora ZULMA CONSTANZA GUAQUE BECERRA, en calidad de Gerente Nacional de Reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, por desacato al fallo de tutela que amparó el derecho fundamental de petición a favor de ADOLFO GUAMANCA ILES.

ANTECEDENTES De la información obrante en la actuación se llega al conocimiento de lo siguiente: 1. El 13 de julio de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la protección constitucional al derecho fundamental de petición reclamado por ADOLFO GUAMANCA ILES, ordenando «al SEÑOR MINISTRO DE TRABAJO y a la GERENTE NACIONAL DE RECONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’ que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del fallo, de no haberlo hecho ya, den respuesta de fondo y concreta a los derechos de petición presentados por el ciudadano ADOLFO GUAMANCA ILES los días 14 de diciembre de 2014 y 11 de marzo de 2015, respectivamente, en los cuales solicita el reconocimiento de una pensión por invalidez de conformidad con lo previsto en la Ley 418 de 1997, de lo cual deberán informar a esta Corporación (…)». 2.

El 3 de agosto del año en curso GUAMANCA ILES informó sobre el incumplimiento del fallo reseñado por lo que promovió incidente de desacato, iniciado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como fallador de primera instancia, mediante auto de 13 de agosto de 2015, en el que dispuso requerir de manera preliminar al «SEÑOR MINISTRO DE TRABAJO y a la GERENTE DE RECONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’» para que se pronunciaran respecto del cumplimiento del fallo de tutela.

Para el efecto, por Secretaría de esa Sala Penal, fueron enviadas las siguientes comunicaciones: · Oficio No. T-3-4312 de 14 de agosto de 2015, dirigido al «Señor/MINISTRO DE TRABAJO/ Ciudad» (Folio 10 cuaderno Tribunal). · Oficio No. T-3-4313 de igual data, con destino al «Señor /GEENTE (sic) DE RECONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’/Ciudad».

(Folio 11 ibídem). 3. Sin haber obtenido respuesta alguna, el 2 de septiembre del año en curso, el Tribunal A quo decidió dar apertura formal al incidente de desacato, ordenando correr traslado y comunicar personalmente «al Ministro de Trabajo y a la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones ‘Colpensiones’, o quien haga sus veces» para que se pronuncien sobre el incumplimiento alegado.

(Folio 12 cuaderno Tribunal). En cumplimiento, fueron enviadas por la respectiva Secretaría las siguientes comunicaciones: -Oficio No. T-3- 4654 de 1° de septiembre de 2015, dirigido al «Señor/MINISTRO DE TRABAJO/Ciudad». (Folio 13 ibídem). -Oficio No. T-3- 4655 de esa misma fecha, con destino al «Señor/GERENTE DE RECONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’/Ciudad».

(Folio 14 ibídem). Así mismo, fue enviado telegrama de comunicación al incidentante GUAMANCA ILES. 5. El 22 de septiembre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decidió el incidente, declarando en desacato a ZULMA CONSTANZA GUAQUE BECERRA, en calidad de Gerente Nacional de Reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, imponiéndole la sanción equivalente a un (1) día de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, tras incumplir la orden de tutela emitida el 13 de julio de 2015 por esa Sala de Decisión, considerando: La orden de tutela no era otra que dar respuesta de fondo a los derechos de petición presentado (sic) por el accionante, en los que solicitó el reconocimiento de una pensión por invalidez.

Se tiene constancia que las accionadas recibieron los requerimientos y se evidencia la ausencia de respuesta por falta (sic) de la funcionaria de ‘COLPENSIONES’. Por lo tanto no hay justificación para que desde el fallo de tutela que amparó el derecho fundamental del actor no se haya ofrecido respuesta al requerimiento elevado por éste. Eso sin contar el hecho de que la GERENTE NACIONAL DE RECONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’ no acató el requerimiento de la Corporación para que ofreciera explicaciones sobre el cumplimiento de la orden impartida, mostrando total desinterés e indiferencia por la acción judicial (…).

Así las cosas, no cabe otra salida distinta a la de imponer una sanción a la GERENTE NACIONAL DE RECONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’, pues resulta evidente la desatención de la orden judicial impartida en el fallo de tutela proferido. (Folio 24 cuaderno Tribunal). Por lo anterior, el asunto fue remitido en el grado jurisdiccional de consulta a esta Sala de Casación Penal, para lo pertinente.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse en grado de consulta, sobre la providencia de 22 de septiembre de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. Seria del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta contra sanción impuesta en el incidente de desacato seguido contra ZULMA CONSTANZA GUAQUE BECERRA, en calidad de Gerente Nacional de Reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, dispuesta mediante auto de 22 de septiembre del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, si no fuera porque se advierte configurada una causal de nulidad insubsanable dentro de la actuación. 3.

De entrada advierte la Sala que el trámite incidental sufre de defectos procedimentales por indebida notificación de la apertura del incidente de desacato, en la que resultó sancionada la doctora ZULMA CONSTANZA GUAQUE BECERRA, en tanto ella no fue debidamente enterada del adelantamiento de la actuación en su contra, afectando el debido proceso que le asiste, en sus componentes de defensa y contradicción. En este punto, vale la pena recordar que esta Sala de Decisión de Tutelas en providencias, tales como CSJ STL, 15 de may. 2012 rad.60509, reiterada en la CSJ STP, 14 May. 2013, rad. 66625, CSJ ATP753-2014, 19 Feb. 2014, rad. 72053 y la CSJ STP STP 9531-2015, 21 Jul. 2015, rad. 80397, entre otras, ha precisado: 7.1.1 Notificación de la apertura del incidente Las providencias que se dicten en el marco de la acción de tutela, dispone el art. 16 del Decreto 2591 de 1991, se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.

Para este efecto, añade el art. 5° del Decreto 306 de 1992, el juez velará por que, de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. En consonancia con dichas normas, la jurisprudencia constitucional ha clarificado que, en la acción de tutela, la garantía del derecho defensa depende de la efectividad de la notificación. Al respecto, se lee en la sentencia T-459/03: Es claro que las personas tienen derecho a saber que contra ellas se ha iniciado una tutela y a conocer los fallos que se adopten al resolver el caso concreto, pues durante el trámite de la acción el debido proceso debe observarse y, en caso contrario, habría lugar a decretar una nulidad o, en el evento de que ese procedimiento ya hubiese concluido, a iniciar otra acción con el fin de restablecer el derecho violado.

Esa notificación, como las de las demás providencias que se dicten en el curso del proceso, ya lo ha señalado la ley (art. 30 del Decreto 2591 de 1991) y reafirmado por la Corte, no requiere ser personal, pues se puede hacer por telegrama o por otro medio que resulte ser expedito y que, en el caso de la sentencia, asegure su cumplimiento.

Incluso aun en el evento en que dicha notificación no se realice por parte del juez, pero la persona llamada a cumplir el fallo se acerque al despacho y se notifique por conducta concluyente -la cual constituye una forma de notificación subsidiaria-, lo cierto es que ese propósito de la notificación, cual es hacerle conocer a las partes sobre el contenido de lo decidido y darles la posibilidad de defensa y de controvertir, se ha satisfecho.

Inclusive, refiriéndose a los autos de apertura y decisión del incidente por desacato, la referida Corte señaló que no es necesaria la notificación personal, sino únicamente la comunicación al incumplido de las determinaciones adoptadas. (Negrilla fuera de texto) (Cf. CC T-343 de 2011) Entonces, aun cuando no se requiere que la notificación de las decisiones adoptadas en el trámite de desacato sea personal, sí es indispensable que las comunicaciones emitidas para el efecto, le sean efectivamente enteradas al interesado o incumplido, pues es a él directamente a quien le asiste interés en conocer las resultas del trámite, siendo un requisito ineludible para garantizar el ejercicio del derecho de contradicción y la defensa.

Y es que el incidente de desacato es un trámite judicial reglamentado dentro del cual se debe respetar el debido proceso, aplicando los preceptos que lo rigen, dando curso a los pasos esenciales que lo componen e integrando el contradictorio con todas las personas que tuviesen legitimación en la causa por activa y pasiva, según el caso. Dicho incidente participa de la naturaleza de los procedimientos judiciales aunque la acción de tutela sea básicamente informal, al punto que inclusive es factible incurrir en causales de procedibilidad cuando se desconoce su esencia, como lo sentó la Corte Constitucional (Cf. entre otras, T-421 de 2003).

Resulta de especial relevancia que la persona llamada a responder en desacato, sea enterada de la totalidad del diligenciamiento, y que los medios utilizados para el efecto adviertan sin margen de duda que es a él directamente a quien se convoca para responder en el trámite, en tanto las consecuencias que se derivan de una eventual sanción son producto de una responsabilidad subjetiva, las cuales incluso pueden llegar a restringir la libertad personal. 4.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que recientemente la Corte Constitucional, en el auto A-181 de 13 de mayo de 2015, concluyó que: 153. (…) (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado;

(iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante;

(iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.

(Subrayado fuera de texto) Siendo precisamente por lo anterior, que es al incidentado a quien se deben dirigir y remitir las diferentes comunicaciones que lo pongan al tanto del diligenciamiento en cuestión para que informe sobre lo acontecido. Pero es más, en materia de desacatos contra servidores públicos de COLPENSIONES por incumplimiento de sentencias de tutela, específicamente, por derecho de petición de contenido prestacional o para el cumplimiento de una sentencia judicial, en esa misma providencia el máximo órgano constitucional, ordenó: OCTAVO.- DISPONER con efectos inter comunis, que a partir de la fecha de proferimiento de esta providencia las autoridades judiciales al momento de tramitar incidentes de desacato iniciados en contra de servidores públicos de Colpensiones por el incumplimiento de sentencias de tutela que ordenaron responder una petición prestacional o acatar una sentencia judicial, seguirán las siguientes reglas: (…) 2) En caso de que la sentencia de tutela hubiere ordenado el cumplimiento de un fallo judicial que condenó al ISS o Colpensiones al reconocimiento y pago de una prestación económica, la autoridad judicial deberá (i) requerir a Colpensiones para que dentro de los 5 días siguientes a la comunicación de la apertura del trámite incidental de desacato explique las razones por las cuales no ha cumplido la sentencia de tutela;

(ii) en el evento en que Colpensiones pruebe ante el juez de tutela que para el cumplimiento de la sentencia ordinaria o contencioso administrativa es necesario el desarchivo del expediente o la entrega de documentos por la parte accionante, requerirá al juzgado respectivo para que dentro de los 10 días siguientes a la comunicación de la providencia desarchive el expediente que contiene la sentencia objeto de acatamiento y le solicitará al actor que aporte los documentos que por ley le corresponde para el acatamiento de la providencia;

(iii) le otorgará a Colpensiones un término de 10 días, siguientes al desarchivo del proceso y a la entrega de los documentos por la parte accionante, para que acredite el cumplimiento del fallo ordinario o contencioso administrativo, así como de la sentencia de tutela y; (iv) vencido el antedicho término, decidirá de fondo la solicitud de imposición de sanción por desacato (Supra 129).

(…) 4) En todo caso, la autoridad judicial aplicará las reglas jurisprudenciales de trámite incidental de desacato sintetizadas en el numeral 153 de la parte motiva de esta providencia (Supra 144 a 154). (Subrayado fuera de texto) Por consiguiente, no cabe duda que tanto los requerimientos, la apertura del incidente y su decisión de fondo, así como todas las demás determinaciones que allí se adopten, le deben ser enteradas al responsable del presunto incumplimiento por cualquier medio expedito y eficaz. 5.

En el presente caso, verificando el diligenciamiento efectuado durante el incidente de desacato promovido por ADOLFO GUMANCA ILES, observa la Sala que la doctora ZULMA CONSTANZA GUAQUE BECERRA, en calidad de Gerente Nacional de Reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, quien es la persona llamada a responder, no fue debidamente vinculada al trámite incidental, ya que se omitió no solo comunicarle el primer requerimiento efectuado el 13 de agosto de 2015, sino también el auto que dio apertura al incidente de desacato de 2 de septiembre del mismo año, en la que resultó sancionada con un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

En ese sentido, observa la Sala que el inicial requerimiento, emitido el 13 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, visible a folio 9 del cuaderno de esa Sala, en lo que a la sancionada se refiere, ordenó requerir a la « GERENTE DE RECONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’», siendo enviado con esa titulación el oficio No. T-3-4313 de 14 de agosto de 2015, sin que en momento alguno se haya referido, específicamente, con nombre propio a ZULMA CONSTANZA GUAQUE BECERRA.

Ahora, una vez se dio apertura al incidente se desacato, mediante auto de 2 de septiembre anterior, la Sala de primera instancia, igualmente ordenó comunicar, esta vez de manera personal, a la « GERENTE DE RECONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’; no obstante, de la verificación de las comunicaciones enviadas, no obra algún medio de prueba que indique el enteramiento efectivo de GUAQUE BECERRA, pues fue enviado el oficio No. T- 3-4655 de 1° de septiembre de 2015, nuevamente a la «GERENTE DE RECONOCIMIENTO», como se aprecia a folio 14 ibídem, sin indicación específica de la persona natural involucrada para responder por el incumplimiento atribuido.

Tampoco obra alguna constancia de notificación personal, suscrita por la incidentada, que dé fe sobre su enteramiento, pues si bien a folio 21 ibídem, se aprecia un sello de recibido en la «Oficina de Despacho Judiciales – COLPENSIONES», en momento alguno acredita su comunicación a ZULMA CONSTANZA GUAQUE BECERRA. Lo que advierte la Sala es que los telegramas emitidos para el efecto lo fueron de manera general a la « GERENTE DE RECONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’», sin indicación de la persona natural llamada a responder por las sanciones que se deriven del incidente, ya que -se reitera- sobre sus acciones u omisiones es que recae la responsabilidad subjetiva de desacato, la cual puede llegar a afectar su libertad personal con orden de arresto.

Se evidencia que la implicada debió haber sido enterada del diligenciamiento desde su inicio, esto es, desde el propio requerimiento previo, para que a partir de allí pudiera ejercer el derecho de contradicción que le asiste y allegara las razones por las cuales ha incumplido o demostrara lo contrario, y sin embargo ello no ocurrió, tal como fue expuesto, toda vez que no le fue enviado algún medio de notificación como la persona natural llamada a responder.

En consecuencia, ante la indebida notificación del trámite a la incidentada ZULMA CONSTANZA GUAQUE BECERRA –quien pudo haber sido notificada por cualquier medio expedito, y sin embargo, ni siquiera le fue remitido a su nombre algún telegrama o comunicación, previo a la sanción-, se aprecia evidente la vulneración al debido proceso en sus componentes de contradicción y defensa, configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso vigente (antes numeral 8° del artículo 140 del C.P.P), la cual refiere que el proceso es nulo «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas (…) que deban ser citadas como partes (…)».

Así las cosas, en aras de que se subsane la indebida notificación referida, esta Sala decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 13 de agosto de 2015, inclusive, a través del cual se realizó el requerimiento previo, para que, por consiguiente, se proceda a notificar del trámite a la persona natural o funcionario responsable del presunto incumplimiento al fallo de tutela que dio origen al mismo, esto es, a ZULMA CONSTANZA GUAQUE BECERRA, como Gerente Nacional de Reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, RESUELVE Primero: Decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto de 13 de agosto de 2015, inclusive, a través del cual se realizó el requerimiento previo, para que, por consiguiente, se proceda a notificar del trámite a la persona natural o funcionario responsable del presunto incumplimiento al fallo de tutela que dio origen al mismo, esto es, a ZULMA CONSTANZA GUAQUE BECERRA, como Gerente Nacional de Reconocimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Segundo: Devolver el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Comuníquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia