Tutela de 2ª instancia nº 103693 Jhon Fredy y Johuar Lara Parra EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente ATP584-2019 Radicación n° 103693 Acta 96. Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019). I. VISTOS Sería del caso decidir sobre la impugnación presentada por Jhon Fredy y Johuar Lara Parra, contra el fallo proferido el 22 de febrero del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta en protección de los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Fiscalía de la Unidad Delegada ante el Tribunal de Santa Marta y la Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la misma ciudad, trámite al cual se vinculó al Despacho Décimo de la Unidad Nacional de Justicia y Paz; de no ser porque se observa que en primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta la sentencia, como pasa a examinarse.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Con ocasión de la información suministrada por un postulado del Bloque Resistencia Tayrona de las AUC dentro del proceso de Justicia y Paz que adelanta la Fiscalía Novena de esa Unidad, consistente en que los ex miembros de la Policía Nacional de Antinarcóticos Jhon Fredy y Johuar Lara Parra les suministraban información; el 4 de abril de 2012[footnoteRef:1], bajo el trámite de la Ley 600 de 2000, se decretó apertura de instrucción contra los mencionados ciudadanos. [1: Folio 22, cuaderno primera instancia] 2.

Mediante resolución de 17 de septiembre de 2018[footnoteRef:2], la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santa Marta, resolvió la situación jurídica de las citadas personas y les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, como presuntos autores de los delitos de concierto para delinquir agravado, y coautores de homicidio en persona protegida y desaparición forzada agravada. [2: Folio 86 a 108, Ib.] Contra esa determinación la defensa interpuso reposición y apelación. 3.

El 26 de octubre de 2018[footnoteRef:3], la referida autoridad judicial resolvió el recurso horizontal en el sentido de mantener la decisión de 17 de septiembre de ese año. [3: Folio 123 a 141, Ib.] 4. La Fiscalía Tercera de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, el 17 de enero de 2019[footnoteRef:4], «confirmó la medida de aseguramiento […] por el delito de concierto para delinquir» y la «revocó» en relación con los delitos de homicidio en persona protegida y desaparición forzada. [4: Folios 25 a 36, Ib.] 5.

Inconformes con las providencias que impusieron la medida cautelar personal, Jhon Fredy y Johuar Lara Parra acuden a la acción de tutela, por las siguientes razones: i) Son ajenos a los hechos que se les imputan. Se trata de una «retaliación o venganza» de los paramilitares, por sus participaciones en varios operativos donde resultaron capturados los cabecillas del Bloque Tayrona de las AUC. ii) La Fiscalía dio credibilidad al dicho del desmovilizado y dejó de lado la valoración de aspectos como: a) La descripción física que hace el desmovilizado de los ex miembros de la Policía Nacional contra los cuales dirigen sus sindicaciones - «morenos y acuerpados»[footnoteRef:5]-, no corresponden con las suyas, pues ellos son «trigueños y de cuerpos normales»[footnoteRef:6]. [5: Folio 7, cuaderno primera instancia] [6: Ib.] b) Las diferentes felicitaciones que recibieron por su labor policial, durante el tiempo que estuvieron vinculados a la Institución. c) La carencia de antecedentes penales y disciplinarios y, con ello, la demostración de que no constituyen un peligro para la sociedad. iii) No se tuvieron en cuenta lo que manifestaron en sus indagatorias. iv) La Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santa Marta no ha resuelto el recurso de reposición que el defensor en común presentó contra la resolución que impuso la medida de aseguramiento.

Finalmente exponen que si fueran cómplices de los paramilitares no habrían participado en los operativos que culminaron con la «desmantelación del campamento madre de las autodefensas AIC de la Sierra Nevada de Santa Marta»[footnoteRef:7], donde operaba el miembro de esa organización que los sindicó. [7: Folio 2, Ib.] III. PRETENSIONES La parte actora expuso las siguientes[footnoteRef:8]: [8: Folio 9, Ib.] 1-) Tutelar el derecho al debido proceso a Jhon Fredy lara parra (…) y Johuar Lara Parra (…) por las razones expuestas en la tutela, toda vez que mis representados no tienen antecedentes y no son un peligro para la sociedad. 2-) Tutelar el derecho a gozar de su libertad (…) en razón a que no existe ningún elemento descritos (sic) en el art. 340 C.P. y estén privados de la libertad al indagárseles el delito de concierto para delinquir agravado.

IV. INTERVENCIONES 1. Fiscalía Décima Delegada ante el Tribunal de Justicia Transicional La titular indicó que su intervención en el asunto se limitó a compulsar copias ante la jurisdicción ordinaria, para investigar los hechos de cuya comisión tuvo noticia. 2. Fiscalía Quinta Especializada de Santa Marta El Delegado expuso que la controversia jurídica propuesta en la demanda de tutela, corresponde a la misma propuesta al interior del proceso penal que se adelanta en contra de los hoy accionantes.

Sin embargo, hizo un recuento de las actuaciones adelantadas dentro de dicha causa, entre las que resalta el llamado a indagatoria de los procesados. Ello para señalar, que se han respetado los derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad de los involucrados. 3. Fiscalía Tercera de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta El director del Despacho adujo que no se ha incurrido en ninguna «vía de hecho» dentro del proceso que se sigue contra los actores y estimó que lo pretendido es emplear la acción de amparo como una tercera instancia. V. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo con fundamento en que no puede emplearse esa vía preferente como mecanismo paralelo o complementario al proceso penal para obtener la revocatoria de las decisiones que sean desfavorables a los intereses de los procesados.

VI. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte actora quien refirió que no hubo pronunciamiento en relación a los «hechos antecedentes que motivaron la acción de tutela ni al derecho impetrado»[footnoteRef:9] y se fundó en «consideraciones inexactas»[footnoteRef:10]. [9: Folio 185, Ib.] [10: Ib.] Luego de ello, reiteró los argumentos expuestos en el libelo de la demanda.

VII. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior funcional es esta Corporación. 2. En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de la Sala (CSJ ATP, 19 jun.2018, rad. 98945;

CSJ ATP, 14 jun. 2018, rad 98712; CSJ ATP, 31 may. 2018, rad. 98419, entre otras) ha sostenido que aunque quien acude a la acción de tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional, ni limitar su ámbito de gestión, ya que el juzgador debe revisar la situación que se tacha de irregular y vincular a todas las personas y entidades que pueden estar vulnerando las garantías reclamadas, así como a aquellos que habrían de verse afectados con la decisión que se adopte al resolver la petición de amparo propuesta.

Así las cosas, de los cánones 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela».

Adicionalmente, es obligación del « (…) juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». La necesidad de enterar a todos los demandados de la acción instaurada en su contra, y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional.

Ésta, por ejemplo, mediante pronunciamiento CC T-293-1994, ha establecido que: «El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión (…)» [subrayado fuera del texto]. Por lo anterior, se quebranta el derecho de contradicción y, por ende el debido proceso, cuando se falta a la notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo para intervenir. 3.

En el sub lite, la acción de tutela se dirige, contra la decisión mediante la cual, las Fiscalías Quinta Especializada y Tercera de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, en sede de primera y segunda instancia, respectivamente, impusieron a Jhon Fredy y Johuar Lara Parra medida de aseguramiento de detención privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el auto del 12 de febrero del año en curso, mediante el cual avocó el conocimiento de la acción de tutela ordenó vincular únicamente a las mencionadas Fiscalías y a la Décima Delegada ante el Tribunal de Justicia Transicional.

Sin embargo, no dispuso el llamado de las partes e intervinientes dentro de esa actuación penal, pese a que, cuando la tutela se dirige contra decisiones judicial es necesario comunicar de su presentación a los demás sujetos procesales y terceros interesados, para que, si es su deseo formulen sus posturas frente a las pretensiones. Así pues, de acuerdo con los documentos allegados al expediente, se conoce que la defensa técnica de Jhon Fredy y Johuar Lara Parra es ejercida por el abogado Augusto Manuel Barrios Terrogrosa[footnoteRef:11]; y que, funge como representante del Ministerio Público, la «Procuradora 20 Judicial Penal II», última a la que incluso la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Especializados de Santa Marta, ha ordenado comunicar hasta de los autos mediante los cuales se decreta la práctica de pruebas[footnoteRef:12]. [11: Folio 109 a 123, Ib.] [12: Folio 149-150, Ib.] No obstante, como se anticipó, ninguno fue vinculado a esta acción constitucional; siendo del caso resaltar que al tratarse de un asunto tramitado bajo procedimiento de la Ley 600 de 2000, de conformidad con el artículo 122[footnoteRef:13] de este Estatuto Procedimental, el Ministerio Público tiene la calidad de sujeto procesal. [13: Artículo 122.

El Ministerio Público actuará dentro del proceso penal en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, podrá intervenir en todas las etapas de la actuación, con plenas facultades de sujeto procesal y será ejercido por el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes [subrayado fuera del texto original].] Finalmente, conviene resaltar que si bien la demanda de tutela fue promovida por Jhon Fredy y Johuar Lara Parra, a través de apoderado judicial –Hernán Gutiérrez Soto-, de acuerdo con lo documentado, a ese profesional se le concedió poder únicamente para interponer la tutela, más no para representar sus intereses en el proceso penal.

No sobra advertir que en caso de que existan otros sujetos e intervinientes procesales aun no conocidos, como sería el caso de la parte civil, también debe garantizárseles su vinculación a este trámite preferente. 4. Así las cosas, ante la indebida integración del contradictorio, se decretará la nulidad de lo actuado durante el trámite de primera instancia, a partir de la notificación de la demanda de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero: Declarar la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de tutela, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez.

Segundo: En consecuencia, vuelvan las diligencias a la citada Sala para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11