CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81854 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE ATP5806-2015 Radicación n° 81854 Aprobado Acta No. 351. Bogotá, D.C., uno (1) de octubre de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide la Sala las impugnaciones interpuestas por la señora DIANA CAROLINA MONTOYA CORTÁZAR y la agente oficiosa MAYRA DEL SOCORRO GÓMEZ MENDOZA, en relación con el fallo de tutela proferido el 19 de agosto de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la protección de los derechos fundamentales incoados en contra del Juzgado 16 Pernal del Circuito con Funciones de Conocimiento y tuteló las prerrogativas a la salud, familia, educación y vida en condiciones dignas de los menores J.M.C. y J.SM.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y los informes rendidos por los accionados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Refirió la agente oficiosa que, contra la señora Diana Carolina Montoya Cortázar, madre de los menores J.M.C. y J.SM., los días entre el 31 de julio y 4 de agosto de 2012, se llevó audiencia de legalización de registro y allanamiento, legalización de captura, incautación de elementos, formulación de imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento a instancias del Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá, diligencias en las cuales, aseguró, la mencionada ciudadana aceptó los cargos que le fueron endilgados por el ente acusador, y en las que se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria, por su condición de madre cabeza de familia.

Añadió que, en el curso ordinario del proceso penal, el Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, tras emitir sentido condenatorio dl fallo y previo a dictar sentencia, ordenó que se realizara al núcleo familiar compuesto por Diana Carolina Montoya Cortázar, J.M.C. Y. J.SM., visita domiciliaria a fin de verificar su conformación y establecer la concesión de algún mecanismo sustitutivo de la pena a imponer, y que las mismas se practicaron por funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y que no obstante lo anterior, mediante decisión de julio 10 del año que avanza se impuso una pena privativa de la libertad en centro de reclusión a la madre de los agenciados, quien desde esa fecha se encuentra en el establecimiento penitenciario El Buen Pastor.

Hizo saber que, contra la decisión del juzgado de conocimiento la defensa de su conocida interpuso recurso de reposición que, aseguró, se encuentra en estudio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Narra que, desde entonces, los menores de edad de 12 y 2 años de edad, se encuentran bajo su cuidado, como quiera que su núcleo familiar no es extenso, aclarando que con frecuencia su madre los dejaba a su cuidado mientras trabajaba.

Aclaró que, se desconoce el paradero del padre del menor J.C.M., y que este menor de edad actualmente cursa el grado primero de bachillerato en el Liceo Parroquial San José, institución educativa de carácter privado y donde paga una mensualidad de $100.000; y que el padre de J.S.M también se encuentra privado de la libertad, por cuenta de las mismas diligencias que aquí se han descrito en forma sucinta.

Por todo lo anterior que los menores en cuestión están en indefensión, y se encuentran afrontando estados de tristeza y depresión, y que ella no dispone de los medios económicos suficientes para mantener a los menores en condiciones dignas. En consecuencia solicita la protección de los derechos fundamentales de J.M.C. y J.SM., ordenado (sic) al Juzgado 16 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que deje sin efectos la orden de encarcelamiento proferida contra Diana Carolina Montoya Cortázar y se disponga su salida del centro de reclusión donde se encuentra, y se le traslade a su domicilio para que allí siga pagando la pena que le fuera impuesta, hasta tanto no se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el mencionado fallo.

3. ACTUACIÓN PROCESAL (…) 3.1.- El Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante escrito allegado a esta Sala el 12 de agosto del año que avanza, ejerció su derecho de defensa y manifestó que en efecto ese despacho conoce el proceso que se sigue contra la señora Diana Carolina Montoya Cortázar y otros sujetos con el radicado de número 110016000015201180053-00, por los delitos de concierto para delinquir, en concurso con fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud, secuestro simple y hurto calificado agravado.

Hizo saber que, en el trámite ordinario de esas diligencias profirió fallo condenatorio y que esa decisión fue apelada por la defensa de la señora Diana Carolina Montoya Cortázar, y que el proceso se encuentra pendiente de ser remitido a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a fin de que se desate el mismo, como quiera hasta el 4 de agosto del año que avanza se venció el termino de traslado otorgado a los no recurrentes, en consecuencia, solicitó que se niegue el amparo promovido por la señora Mayra Del Socorro Gómez Mendoza. 3.2.- La Coordinadora del Grupo Jurídico de la Regional Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante escrito allegado a esta Sala el 12 de agosto de 2015, atendiendo el requerimiento hecho mediante auto de agosto 4 de 2015, solicitó que se le tenga en este trámite como coadyuvante de la agente oficiosa, a fin de intervenir en el caso de los menores J.M.C y JM., para lograr la inmediata protección de sus derechos fundamentales.

Destacó que los niños, por disposición constitucional, son sujetos de especial protección, y que sus derechos deben prevalecer en el ordenamiento jurídico por sobre los demás tal como lo prevé la norma ulterior, y que entre otras prerrogativas de los niños se encuentra la de tener una relación permanente con su núcleo familiar, y que de ésa penden otras como una educación adecuada y un normal desarrollo social.

Advirtió que, sin que esa dependencia tenga conocimiento de las consideraciones del juzgado de conocimiento que condenó a la señora Diana Carolina Montoya Cortázar, es claro que esa es la autoridad que debe, en el trámite ordinario del procedimiento penal, evaluar el caso en concreto y verificar con un adecuado análisis probatorio, la pertinencia de conceder o no la prisión domiciliaria de quienes son objeto del proceso por la comisión de conductas punibles.

Tras señalar los deberes que a esa entidad le fueron encomendados por la Ley de infancia y adolescencia, citó algunos apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en lo atinente a la protección integral que debe otorgarse a los menores de edad. Hizo saber que, ante la posible amenaza, o vulneración de los derechos de un niño o adolescente, debe el defensor de familia de manera inmediata verificar el estado de esos infantes o jóvenes, en especial en los asuntos relacionados con su salud, su nutrición, su ubicación, su familia, entorno familiar, acceso a seguridad social y educación, como también los factores protectores y de riesgo a los que se enfrenta.

Por lo anterior, manifestó que, si en este trámite no se resuelve conceder al amparo constitucional, esa entidad iniciará las labores administrativas del caso, encaminadas a lograr el restablecimiento de los derechos de J.MC y J.SM., mediante las medidas que se consideren pertinentes por intermedio del defensor de familia, y por ello que manifestó quedar a disposición de las ordenes de esta Sala como juez constitucional, con el ánimo de lograr el cuidado de estos menores. 3.3.- Mediante escrito allegado el 13 de agosto del año que avanza, la Asesora Jurídica del establecimiento penitenciario El Buen Pastor, informó que la señora Diana Carolina Montoya Cortázar se encuentra en ese centro carcelario.

(…) LA SENTENCIA IMPUGNADA Para negar la solicitud de amparo constitucional incoada en contra del Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el Tribunal señaló que la decisión atinente a negarle a la señora Diana Montoya resultó legal y razonable de cara a los requisitos señalados por el legislador para la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, lo que a su turno se ajusta a la protección de las prerrogativas prevalentes de los niños, « ya que es evidente que como madre tampoco estaba cumpliendo con sus obligaciones de darles educación bajo las mínimas reglas sociales y morales, pues esa clase de conductas las acometía de la mano de su compañero sentimental y padre de uno de los niños, con quien compartía el hogar. » De otro lado, respecto de los menores agenciados, el a-quo cuestionó la connotación de madre cabeza de familia de la que pretende beneficiarse su progenitora, quien dejó de demostrar la forma en que sostenía a sus hijos, « pues nada se señaló de un trabajo legal que le permitiera hacerlo. » Acorde con lo anterior, el Tribunal estimó necesaria la intervención del Estado en aras de resguardar los derechos básicos de los menores hijos de la señora Diana Montoya, tales como educación, salud, alimento y vivienda, razón por la cual dispuso « Ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Director Regional de Bogotá que, de forma inmediata y con participación del defensor de familia, con plena observancia de las garantías fundamentales de la que son titulares los menores, verifique el estado actual de ellos,, y conforme a tales averiguaciones y los protocolos dispuestos para el restablecimiento de sus derechos, adopte las decisiones que permitan lograr la protección integral de J.M.C. y J.SM. » LAS IMPUGNACIONES 1.

La agente oficiosa MAYRA DEL SOCORRO GÓMEZ MENDOZA, se limitó a manifestar que no se encuentra conforme con el trámite y decisión adoptada por el Tribunal de primer grado, razón por la que solicitó la revocatoria de la sentencia. 2. Por su parte, DIANA CAROLINA MONTOYA CARTAZAR, en condición de madre de los menores J.M.C. y J.SM., en primer lugar, propendió por la nulidad del trámite de tutela, al considerar que no fue oportunamente vinculada en la integración del contradictorio, razón por la que no contó con la posibilidad de manifestarse respecto de los hechos expuestos en la demanda tutelar, al paso que, en segundo término, resaltó su condición de madre cabeza de familia, al punto que mientras permaneció en detención domiciliaria le fue otorgado permiso para trabajar lo que le permitió vincularse a una empresa y percibir los rubros necesarios para la manutención de sus menores hijos CONSIDERACIONES Profusa ha sido la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional en punto a la correcta notificación a las partes y terceros, de todas y cada una de las providencias que los juzgadores dicten en desarrollo de la acción constitucional, ello con el propósito de preservar los derechos de contradicción y defensa.

Así, en relación con el deber de notificar el auto de avóquese, proceder que tiene incidencia en la garantía consagrada en el artículo 29 Superior, el máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional ha señalado que: (…) en reiteradas oportunidades ha considerado que la simplificación del trámite a que está sometida la acción de tutela no puede significar un desconocimiento del debido proceso a que están sometidas las actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 C.P.).

De ahí que el juez constitucional en asuntos de tutela deba comunicar la iniciación del trámite tanto al sujeto pasivo de la acción como a terceros que resulten afectados con la decisión.[footnoteRef:1] [1: Auto 021 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis] Dos de los pilares del derecho fundamental al debido proceso (CP. Art. 29) son el derecho de defensa y contradicción, que se garantizan, entre otras actuaciones, mediante la notificación de la demanda a las partes que pueden resultar afectadas con la decisión, ello como manifestación concreta del principio de publicidad que orienta el sistema procesal[footnoteRef:2]. [2: Auto 132 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil] Es así como el juez de tutela está en la obligación de poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del derecho al debido proceso, al tener la facultad de poner en conocimiento de los demandados las actuaciones que se inician en su contra, para que ellos puedan pronunciarse respecto de las pretensiones del actor, aportar y solicitar pruebas que desvirtúen las peticiones del libelo, con el fin de que se refleje en el fallo de tutela un análisis congruente de todas las etapas procesales.

Con relación a la notificación de la acción de tutela con el fin de integrar el legítimo contradictorio, el Decreto 306 de 1992 en su artículo 5 establece: “De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes.

Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.” “El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.” Sobre el tema la Corte Constitucional en Sentencia T-247/97 se puntualizó lo siguiente: “De manera reiterada lo ha sostenido la Corte, la notificación no es un acto meramente formal y desprovisto de sentido, ya que su fundamento es el debido proceso y debe surtirse con independencia de que la decisión final sea favorable o desfavorable a las pretensiones de quien acude a la tutela en búsqueda de protección, sin que la naturaleza informal de este procedimiento, su carácter preferente y sumario o los principios de celeridad, economía y eficacia que lo informan sirvan de pretexto al juez para desarrollar y culminar el trámite a espaldas de alguna de las partes o de los terceros interesados.

Además, la necesidad de la notificación viene impuesta por el principio de publicidad y, conforme a lo tantas veces afirmado por la Corte, no es válido argumentar que “como en la acción de tutela no es indispensable que haya auto avocando el conocimiento, entonces no hay nada que notificar”. “Es de importancia precisar que además de la iniciación del proceso que tiene su origen en una solicitud de tutela, deben notificarse a las partes y a los terceros todas las providencias que se profieran durante el trámite, pues así surge del artículo 16 del decreto 2591 de 1991 que dispone la notificación de “las providencias que se dicten” a “las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”, y del artículo 30 ejusdem, que refiriéndose al fallo indica que “se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido”. 1.3 Las consecuencias de la falta de notificación de la solicitud de tutela y de la sentencia o de la ineficacia de la notificación. “Habiéndose resaltado la importancia de la notificación, se plantea un interrogante relativo a las consecuencias que se siguen cuando la diligencia se ha omitido o cuando pese a haberse intentado, por error atribuible al juez se dejaron de surtir los efectos que han debido cumplirse.” “ (…)Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que si no se ha procurado el acceso del demandante o de los interesados a la actuación procesal, para los fines de su defensa, se produce una evidente vulneración del debido proceso que genera la nulidad de lo que se haya adelantado sobre la base de ese erróneo proceder(…)” Adicionalmente, en reiteradas ocasiones, esta Corte ha establecido que no sólo el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 306 de 1992 y el Decreto 1382 de 2000 rigen la acción de tutela, sino de igual forma las normas del Código de Procedimiento Civil, ya que el ejercicio de la acción esta cobijado por el mandato superior del debido proceso, obligando a que en su trámite se dé aplicación a todas las disposiciones constitucionales y legales con que cuenta el ordenamiento jurídico para la adecuada realización de los derechos de la parte activa, así como de la pasiva o de quienes resulten afectados de la misma.[footnoteRef:3] [3: Auto 052 de 2007] Claramente se aprecia como una tal irregularidad –ausencia de notificación del auto que avoca el inicio del trámite de la acción de tutela- lleva consigo la inevitable consecuencia de declarar la nulidad de lo actuado.

No obstante, en términos indicados por la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4], cuando la causal de nulidad por falta de notificación en los procesos de tutela se detecta en sede de revisión –lo cual no obsta para que también pueda ser dispuesto en sede de segunda instancia- puede optarse por dos caminos a seguir: (i) declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o, (ii) proceder a integrar directamente en sede de revisión –impugnación- el contradictorio con la parte o con los terceros que teniendo interés legítimo en el asunto no fueron notificados [footnoteRef:5]. [4: Auto 115A de 2008] [5: Sala Cuarta de Revisión, Autos del 4 y 11 de septiembre de 2003.] En relación con la segunda salida, en el auto que viene de mencionarse la Corte Constitucional expuso: (…) se ha considerado que la posibilidad de integrar el contradictorio en sede de revisión encuentra su sustento en los principios de economía y celeridad procesal que guían el proceso tutelar.

Por esta razón la Corte Constitucional ha considerado que si bien ésta nulidad está contemplada en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la misma es de aquellas saneables en los términos del artículo 144 del mismo código. De esta manera, practicada la notificación a las partes o a los terceros que tengan interés legítimo en el asunto, se entenderá subsanada la irregularidad y el proceso continuará. 9.

De allí que esta Corporación actuando como juez de eventual revisión ha integrado en esta sede, la litis en aquellos casos en los que las circunstancias de hecho lo han ameritado o cuando han estado de por medio derechos fundamentales (salud o la vida) de personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta y cuyo amparo resulta necesariamente impostergable en tanto se privilegia la protección de estos derechos fundamentales. 10.

Por el contrario, si una de las partes o los terceros que no fueron notificados de la iniciación de dicha acción de tutela, de manera expresa piden se decrete la nulidad de todo lo actuado de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, la Corte deberá actuar de conformidad a ellas, procediendo entonces a declarar la nulidad de todo lo actuando, a ordenar rehacer la actuación a partir del auto admisorio de la acción de tutela y prevenir al juez de conocimiento para que en esta oportunidad integre en debida forma el contradictorio. ” (Subrayado fuera de texto).

Precisamente, es lo que acontece en el presente caso, cuando es la señora Diana Carolina Montoya Cortázar, tercera con interés en el resultado de la presente acción constitucional -recuérdese, es la progenitora de los menores agenciados en sus derechos fundamentales- quien pone de presente la falta de notificación del auto que dio inició al presente mecanismo constitucional, aserto que encuentra respaldo en la ausencia que de tal acto debería obrar en el diligenciamiento al tratarse de una persona que se encuentra privada de la libertad en establecimiento carcelario, siendo evidente, además, que el a-quo, tan solo un (1) día hábil previo al proferimiento del fallo, se percató de que la vinculada no había sido enterada de este accionamiento, razón por la cual, a través de auto del 14 de agosto de 2015 –Fol. 131- propendió por reparar la irregularidad, disponiendo « requerir a ese penal –Cárcel El Buen Pastor, aclara la Sala- para que en el término improrrogable de seis (06) horas, contadas a partir de su recibo, notifique a la condenada Diana Carolina Montoya Cortázar, de la interposición de la demanda de tutela en la que figuran como accionantes sus hijos menores de edad. » Suponiendo que el oficio dirigido al centro reclusorio fue enviado el mismo viernes 14 de agosto de 2015, pues no hay constancia de ello, y que, bajo la misma especulación, la señora Montoya Cortázar hubiera sido notificada de la existencia de este accionamiento en la misma data, ya que tampoco hay registro de tal evento, se pregunta la Sala, ¿cuál sería el término con el que contaba la referida vinculada para pronunciarse acerca de los hechos objeto de la demanda tutelar, sí el fallo fue emitido el siguiente miércoles 19 de agosto de 2015, luego de que el día lunes anterior fuera festivo en nuestro país? Destáquese que el término de seis (6) horas consignado en el último auto reseñado era para que la autoridad penitenciaria procediera con la notificación a la reclusa, brillando por su ausencia la indicación del lapso con el que aquélla contaba para pronunciarse sobre el escrito tutelar presentado a nombre de sus hijos, el cual debía contabilizarse de manera razonable habida consideración de la restricción a la libertad intramural de la que es objeto.

Así las cosas, resulta cierto que la señora Montoya Cortázar no contó con la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, lo que, conforme a los precedentes jurisprudenciales reseñados en precedencia, no conduce a otra alternativa más que la de declarar la nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela de la referencia, a partir de la providencia el cuatro (4) de agosto de 2015, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual admitió la solicitud de amparo referida, para que rehaga con respeto de las garantías fundamentales, conforme fue dilucidado en precedencia. En consecuencia, ordenará y verificará la cabal notificación del auto de avóquese de todos los legitimados para actuar en este trámite constitucional.

De esta determinación se comunicará al I.C.B.F., sin perjuicio de que, en relación con los menores J.M.C. y J.SM., continúe brindando el acompañamiento que amerite la protección de sus derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela instaurada por MAYRA DEL SOCORRO GÓMEZ MENDOZA, a partir de la providencia del cuatro (4) de agosto de 2015, dictada por el a-quo, por medio de la cual admitió la solicitud de amparo referida.

SEGUNDO: ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que reinicie el proceso de su conocimiento, previa notificación a todos los legitimados para actuar en esta acción de tutela.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión al I.C.B.F., sin perjuicio de que, en relación con los menores J.M.C. y J.SM., continúe brindando el acompañamiento que amerite la protección de sus derechos fundamentales. Comuníquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17