Proceso de tutela Impugnación 89635 Fiscal 23 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE ATP566-2017 Radicación No.: 89635 Acta No. 24 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Seria del caso entrar a resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial de JOSÉ ANTONIO PORRAS ALONSO, contra el fallo emitido el 28 de noviembre de 2016 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en el que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el FISCAL 23 DELEGADO ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO de la misma ciudad, en la demanda de tutela instaurada contra el JUZGADO 48 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO del aludido distrito judicial, si no fuera porque se observa que se incurrió en un vicio de nulidad insubsanable en el trámite del proceso constitucional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En sustento de la solicitud de amparo, indicó el Fiscal 23 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, en calidad de accionante, que adelanta la investigación radicada 2007-01300 contra José Antonio Porras Alonso por los delitos de peculado por apropiación, concusión y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.
Adujo que el 21 de junio de 2016, se realizó audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en la que descubrió todos los elementos materiales probatorios al defensor de Porras Alonso, quien suscribió el acta de entrega respectiva. Afirmó que el 7 de septiembre siguiente, el apoderado del mencionado procesado le solicitó copia integral de la actuación 2013-02032 que adelanta contra Robinson Herrera Acosta, la cual se encuentra en etapa de indagación preliminar y no tiene relación procesal con las diligencias seguidas contra Porras Alonso, por lo que el 9 del mismo mes y año negó la petición, máxime que se trataba de hechos, indiciado y radicados diferentes, en el que el defensor ni el procesado hacían parte.
No obstante, el 26 de septiembre de la pasada anualidad, el defensor de Porras Alonso solicitó audiencia preliminar de búsqueda selectiva en base de datos en la que pidió al Juez 38 Penal Municipal con función de Control de Garantías, copia integral de la indagación adelantada contra Robinson Herrera Acosta, entre otros procesos, la cual fue negada por el Juez en cita.
Decisión que apelada fue revocada el 8 de noviembre de 2016, por el Juez 48 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, quien ordenó la entrega de las copias de los expedientes 2009-12266, 2013-02032 y 2006-04071, solicitados por la defensa en los puntos marcados como 3, 4 y 5, las cuales habían sido negadas por la primera instancia. En ese contexto, el accionante impetró el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, que se revoque la decisión proferida el 8 de noviembre de 2016, por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia concedió la tutela, al considerar que el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento incurrió en vía de hecho al “ i) desconocer la Constitución Política y la Ley; ii) disponer descubrimientos probatorios que afectan averiguaciones que están en indagación preliminar; y iii) desbordar su ámbito de competencia y pronunciarse por fuera de la naturaleza misma del proceso y según las pruebas aportadas”, al ordenar la entrega de copias del proceso 2013-02032, que se encuentra en indagación preliminar y con ello afectó las actividades investigativas de la Fiscalía. De otro lado, indicó que si el interés de la defensa era obtener información sobre los hechos por los que estaba investigado Robinson Herrera Acosta, podía entrevistarlo y citarlo como testigo, a lo que se suma que no se advertía que en la indagación en mención, existiera algún elemento que fuera útil para la defensa.
Como consecuencia, dispuso: Declarar que el descubrimiento probatorio ordenado el 8 de noviembre de 2016 por el Juez 48 Penal del Circuito de Bogotá, en ejercicio de las funciones de control de garantías, dentro del proceso 110016000049201302032, es contrario a la normatividad vigente. Disponer que en el presente asunto se edifican las causales de procedibilidad de la acción de tutela derivadas de los defectos sustantivo o material, orgánico o de competencia y procedimental.
Dejar sin valor ni efecto la orden de descubrimiento probatorio aludido en el presente fallo. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el defensor de José Antonio Porras Alonso, quien luego de relatar los hechos por los cuales se adelanta la investigación contra su prohijado, señaló que de los elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscalía accionante, se infería que los testigos de cargo eran Luis Antonio Morales Nieto y/o Alejandro Montoya Morales y/o Wilmar Morales Herrera y Robinson Herrera Acosta, quienes eran investigados por las Fiscalías 13 Especializada y 23 Seccional, autoridades a las que acudió para obtener las copias de los expedientes, pero le fueron negadas por lo que acudió al Juez de Control de Garantías.
Afirmó que su prohijado Porras Alonso no es parte en los procesos en mención, por lo que no puede esperar a la audiencia de formulación de acusación para conocer los elementos materiales probatorios que se encuentran en dichas diligencias, los cuales requiere para refutar la credibilidad de los testigos de la Fiscalía, a lo que se suma que la primera instancia no se pronunció frente al proceso adelantado por la Fiscalía 13 en mención. En esas condiciones, consideró que la decisión emitida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento se encontraba ajustada a derecho.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la impugnación instaurada contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.
Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 1. De las nulidades procesales en la acción de tutela. La notificación de la demanda y los efectos de su irregularidad. Precisa la Sala recordar que los procesos de tutela pueden adolecer de vicios que afectan su validez, situación que se presenta, por ejemplo, cuando el juez omite velar por el respeto al debido proceso de las partes e intervinientes del procedimiento.
Así, tratándose particularmente de la nulidad por indebida notificación del auto admisorio de la demanda de tutela a las autoridades accionadas, el Alto Tribunal Constitucional, en Sentencia T-661 de 2014, argumentó: La Corte Constitucional ha reiterado que la notificación del auto admisorio de la demanda al accionado y al tercero con interés desarrolla el derecho al debido proceso, toda vez que permite que estos se enteren del inicio del proceso y ejerzan su defensa.
Los defectos en la notificación del auto de admisión de la demanda tienen como sanción la nulidad, empero esta puede ser saneada. 4.1. El Tribunal ha precisado que la notificación es “el acto material de comunicación a través del cual se ponen en conocimiento de las partes y de los terceros interesados las decisiones proferidas por las autoridades públicas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales”.
La importancia de las notificaciones radica en que las partes e intervinientes conozcan las decisiones de las autoridades judiciales, presupuesto con el que pueden hacer uso de las herramientas procesales. (…) 4.2. Los jueces tienen la obligación de notificar sus decisiones jurisdiccionales tanto a las partes del proceso como a los terceros con interés. “En distintas oportunidades, este tribunal ha hecho énfasis en la necesidad de notificar a todas las personas directamente interesadas, partes y terceros con interés, tanto la iniciación del trámite que se origina con la instauración de la acción de tutela, como la decisión que por esa causa deba adoptarse, pues ello se constituye en una garantía del derecho al debido proceso, el cual, por expresa disposición constitucional, aplica a todo tipo de actuaciones judiciales o administrativas (C.P. art. 29)”.
Es importante resaltar que el carácter sumario e informal de la acción de tutela no releva al juez de la obligación de notificar las decisiones que adopta en un proceso judicial, toda vez que ese deber tiene la finalidad de garantizar principios constitucionales. (…) 4.3. Las Salas de Revisión han resaltado que la notificación de la admisión de la demanda de tutela a la parte accionada o al tercero con interés tiene la importancia de conformar el contradictorio y de poner en conocimiento las pretensiones del actor a los sujetos procesales, con el fin que estos ejerzan la resistencia a las peticiones.
“La Corte en varias oportunidades ha señalado la necesidad de notificar al demandado la iniciación del procedimiento que se origina con la presentación de una acción de tutela en su contra, con el propósito de que pueda ejercer su derecho de defensa y hacer uso de las garantías propias del debido proceso, que le asisten en su calidad de sujeto pasivo de la acción”.
(Destaca la Sala). Además, ha dicho la alta Corporación que la no integración del contradictorio en debida forma, es desconocer el artículo 29 de la Constitución Política, mandato que también rige frente al proceso de tutela, en cuanto señaló: (…) La falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso.
De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados”.
Aclarado lo anterior, procede la Sala a exponer las razones por las cuales en el presente evento se debe declarar la nulidad de la actuación. 2. Análisis del caso concreto. 2.1. En el asunto objeto de análisis, el Fiscal 23 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá acudió al amparo constitucional al considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, debido a que el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento en providencia del 8 de noviembre de 2016, revocó la decisión proferida el 26 de septiembre del mismo año, por el Juzgado 38 Penal Municipal con función de Control de Garantías y en su lugar, autorizó la expedición de copias de los procesos 2009-12266, 2013-02032 y 2006-04071, adelantados por las Fiscalías 13 Especializada, 23 y 40 Seccional de Bogotá, respectivamente. 2.2 Mediante auto del 16 de noviembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, vinculó al contradictorio al Juzgado 38 Penal Municipal con función de Control de Garantías y a las partes e intervinientes en el proceso 2013-02032.
Además, decretó como medida provisional la suspensión de la orden emitida el 8 de noviembre de 2016, por el Juzgado demandado. 2.3 En respuesta a la solicitud de amparo, el Juzgado 38 Penal Municipal con función de Control de Garantías, allegó copia del acta de audiencia del 26 de septiembre de 2016, en la que negó al defensor de José Antonio Porras Alonso la autorización de copias de las diligencias 2009-12266, 2013-02032 y 2006-04071, adelantadas estas dos últimas por las Fiscalías 23 y 40 Seccional de Bogotá, decisión contra la que se interpuso recurso de apelación. 2.4 Por su parte, en respuesta a la demanda de tutela, el defensor de Porras Alonso indicó que la indagación 2009-12266, la tiene a cargo la Fiscalía 13 Especializada de Bogotá y la 2007-02032 la Fiscalía 23 Seccional de la misma ciudad, actuaciones en las que existen elementos materiales probatorios que le pueden servir para la defensa de su prohijado y pese a que acudió a dichos despachos judiciales para obtener las copias de dichas procesos, le fueron negadas.
Además, pidió que se oficiara a la Fiscalía 13 Especializada para que rindiera información sobre el expediente que tenía bajo su conocimiento. Ahora, revisadas las diligencias, se evidencia que pese a lo señalado en la solicitud de amparo y lo informado por el Juez 38 Penal Municipal con función de Control de Garantías, al igual que lo indicado por el defensor de Porras Alonso, el Tribunal de primera instancia no vinculó al contradictorio a las Fiscalías 13 Especializada y 40 Seccional de Bogotá, pese a que en la decisión cuestionada por vía de tutela se ordenó la expedición de copias de los procesos que tienen a su cargo.
En ese orden, los hechos expuestos en la demanda de tutela, comprometen, además de las autoridades accionadas y vinculadas al contradictorio, a las Fiscalías en cita, quienes podrían verse afectadas con una eventual decisión favorable a los intereses del demandante, si esta se llegare a adoptar dentro del proceso constitucional. Además, advierte la Sala que aunque el accionante solicitó por vía de tutela la revocatoria de la decisión proferida el 8 de noviembre de 2016 en la que el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento autorizó la expedición de copias de los procesos 2009-12266, 2013-02032 y 2006-04071, el A quo se pronunció únicamente frente a la orden emitida respecto del expediente 2013-02032.
Así las cosas, es evidente que el a quo resolvió la tutela propuesta desconociendo la necesidad de integrar el litis consorcio necesario en cuanto a los sujetos pasivos de la acción pública, como supuesto indispensable del contradictorio a fin de resolver las pretensiones del accionante, y no hizo uso de la gran vocación probatoria que se radicó en cabeza del juez constitucional mediante el decreto 2591 de 1991.
Admitir que un juez de tutela dirima una acción constitucional omitiendo integrar el contradictorio en debida forma, es desconocer el artículo 29 de la Constitución Política, mandato que también rige frente al proceso de tutela. Por lo anterior, se invalidará lo actuado a partir del auto mediante el cual se admitió la demanda de tutela, remitiendo el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que proceda a integrar el contradictorio como corresponde, preservando la validez de lo actuado en cuanto a las pruebas allegadas.
Ahora, acorde con lo señalado por la primera instancia, en este evento se hace necesario y urgente mantener vigente la MEDIDA PROVISIONAL decretada por la primera instancia en el presente asunto, para evitar la vulneración de derechos fundamentales, de conformidad con lo contemplado en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, norma respecto de la cual ha señalado la Corte Constitucional lo siguiente: “(…) el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 autoriza al juez de tutela, de oficio o a petición de parte, para suspender el acto que amenace o viole el derecho fundamental invocado, cuando el funcionario judicial “expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho” y se le autoriza también para "dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso".
Como lo ha dicho la Corte, con la adopción de las medidas provisionales se busca evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en una violación del mismo o, habiéndose constatado la existencia de una violación, que ésta se torne más gravosa (…)”. Lo anterior, por cuanto en la decisión del 8 de noviembre de 2016, al resolver la apelación respecto de una búsqueda selectiva en base de datos, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento ordenó el descubrimiento probatorio de varios expedientes que al parecer se encuentran en etapa de indagación preliminar, lo que va en contra vía de lo establecido en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004.
Así las cosas, se dispondrá mantener vigente la MEDIDA PROVISIONAL decretada por la primera instancia, consistente en SUSPENDER los efectos de la decisión proferida el 8 de noviembre de 2016, por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, celebrada en el proceso 110016000049201302032. Esta decisión se mantendrá, hasta tanto el A quo profiera la respectiva providencia al rehacer el trámite tutelar.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, RESUELVE DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a partir del auto admisorio de la demanda de tutela, para que vincule al contradictorio a las Fiscalías 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados y 40 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, preservando la validez de las pruebas allegadas, de conformidad con la parte considerativa de la presente decisión. MANTENER VIGENTE LA MEDIDA PROVISIONAL decretada por la primera instancia en el presente asunto, consistente en suspender los efectos de la decisión proferida el 8 de noviembre de 2016, por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, celebrada en el proceso 110016000049201302032.
Esta decisión se mantendrá, hasta tanto el A Quo profiera la respectiva providencia al rehacer el trámite tutelar. REMÍTASE la actuación a la citada Sala.
NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1.991. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Mediante auto del 16 de noviembre de 2016, el A quo decretó de oficio como medida provisional la suspensión de la orden emitida en la audiencia del 8 de noviembre de ese año, por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en el radicado 2013-02032.
Folio 49 y ss de la actuación. � Auto 113 del 17 de mayo de 2012. � Folio 1 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 49 y ss ibídem. � Folio 62 y ss ib. � Folio 73 y ss ib. � Como se hizo en el auto CSJ AT3144 del 17, May. 2016. Rad. 85787. � Autos A-040A de 2001, A-049 de 1995, A-041A de 1995 y A-031 de 1995. 15