República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 81.911 Luis Alberto Jiménez Muñoz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP5591-2015 Radicación N° 81.911 (Aprobado Acta No. 342) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Sería del caso resolver la impugnación formulada por Luis Alberto Jiménez Muñoz, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 28 de julio de 2015, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, le negó el amparo propuesto en contra de los Juzgados 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión y 2º Penal del Circuito Especializado, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la libertad y a la igualdad, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que fundamentan el presente amparo fueron relatados por el A quo, así: (…) El aquí accionante -quien se encuentra privado de la libertad en la Cárcel Villahermosa-, pide a esta Sala Constitucional la protección de los aludidos derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por las también referidas autoridades judiciales porque, en síntesis: A. - Fue condenado por el Juzgado 2o Penal del Circuito Especializado de Cali a la pena de 6 años 4 meses de prisión por el delito porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas como consecuencia del Acuerdo que celebró con la Fiscalía en el cual él aceptó la responsabilidad por la comisión de dicho delito y, a cambio, se le impuso la pena para el cómplice.

B.- Como la pena mínima para el cómplice no supera los 8 años de prisión, le solicitó al Juez Ejecutor le concediera la prisión domiciliaria de que trata el Art. 38B del CP. -modificado por la L. 1709/14-; empero, tal petición fue negada bajo el argumento de que si bien se le aplicó la pena establecida para el cómplice por virtud del Acuerdo celebrado con la Fiscalía, tal fenómeno pos-delictual no cambia la fundamentación fáctica de la imputación ni el hecho de que aceptó la responsabilidad como autor del delito contra la seguridad pública, razón por la cual el Acuerdo únicamente tiene efecto sobre la pena a imponer y no sobre los límites punitivos del tipo penal.

C- Inconforme con la decisión, interpuso los recursos de reposición -ante el Juez ejecutor- y apelación -ante la Juez 2a Especializada-, los cuales dejaron incólume la decisión de primer nivel; sin embargo, tales determinaciones desconocen la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia según la cual, si se acuerda la concurrencia de un dispositivo amplificador del tipo como la complicidad, no existe razón para dejar de considerar la concesión del subrogado o sustituto penal si se cumplen los requisitos para ello.

En consecuencia, solicita "se ampare el derecho fundamental al debido proceso y a la de igualdad (sic)". 2. El 17 de julio de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, avocó el conocimiento del presente trámite seguido en contra de los Juzgados 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión y 2º Penal del Circuito Especializado, ambos de esa ciudad. 3.

Mediante fallo de tutela del 28 de julio siguiente dicho cuerpo colegiado negó el amparo por improcedente. 4. Contra esa determinación el accionante, por conducto de abogado, interpuso recurso de apelación, razón por las que las diligencias fueron remitidas a esta Corporación. CONSIDERACIONES Nulidad por indebida integración del contradictorio.

En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y autoridades judiciales que pudieron vulnerar los derechos, así como a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver la acción propuesta.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente tutela, se observa que el Tribunal no vinculó a la Procuraduría 64 Judicial II de Cali, quien en calidad de no recurrente, le solicitó a los despachos accionados negar la petición de prisión domiciliaria presentada por el accionante. En consecuencia, se hace necesario ponerla en conocimiento de la demanda para que se pronuncie en torno a lo allí reclamado, debido a que lo pretendido por el interesado es dejar sin efecto las determinaciones emitidas por las autoridades judiciales demandadas, mediante las cuales le negaron el referido beneficio.

De no ser informada se lesionaría su derecho al debido proceso, en su manifestación del derecho a la contradicción. En tal orden de ideas, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de tutela emitido el 17 de julio de 2015, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas. Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali deberá obrar conforme a lo expuesto y vincular a la Procuraduría 64 Judicial II de esa ciudad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Declarar la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, dentro de la acción de tutela presentada por Luis Alberto Jiménez Muñoz, por conducto de abogado, a partir del auto del 17 de julio de 2015, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Devolver las diligencias al Tribunal de origen, con el fin de que proceda de conformidad manifestado en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folio 103 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 136 a 143 – ibídem. PAGE 6