Radicación n.° 93437. Jimmy Alberto Fory González. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente ATP5448-2017 Radicación n.° 93437 Acta 272 Bogotá D. C., agosto veinticuatro (24) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería del caso resolver la impugnación interpuesta por el ciudadano JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ en contra de la sentencia proferida el 13 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que concedió parcialmente el amparo solicitado por el prenombrado frente al Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el Juzgado 15 Penal Municipal de Cali, la Fiscalía 33 Seccional, la Oficina Jurídica del Establecimiento Penitenciario y Carcelario Villahermosa, autoridades todas ellas con sede en la ciudad de Cali, por la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso; si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los presupuestos fácticos y las pretensiones de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «Se extracta que el interno JIMMY ALBERTO FORY fue condenado por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali el 13 de marzo de 2009, posterior a la aceptación de cargos por el punible de porte de armas de fuego a una pena de 64 meses de prisión dentro del radicado 000-2009-00075.

Así mismo el 1º de febrero de 2011 el Juzgado Quinto Penal del Circuito lo condenó a 33 años y 4 meses de prisión por la conducta de Homicidio con circunstancias de agravación, decisión que fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 27 de mayo de 2011, dentro del radicado 193-2008-02523. Las anteriores sanciones en la actualidad las está vigilando el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas de Cali, posterior a la acumulación jurídica de pena del 25 de mayo de 2012 que fijo una pena total de 36 años de prisión. Se concluye del escrito de tutela que el señor FORY GONZÁLEZ acude a la acción de tutela en esta oportunidad bajo dos postulados: El primero es debatir las condenas que le fueron impuestas en los Juzgados 5 y 19 Penal del Circuito, por los punibles de Homicidio y Porte de Armas, pues a su juicio fue condenado dos veces por los mismos hechos en diferentes Despachos judiciales, dado que en ambos procesos se lo sentenció por el delito de Tráfico, Fabricación, Porte o Tenencia de Armas de fuego, por sucesos desarrollados el mismo día. Así mismo cuestiona, que se lo haya condenado por el punible de Porte de armas de fuego agravado por “utilizar medios motorizados” pues aseguró que si bien detonó un arma de fuego el día del insuceso, lo fue en defensa personal y sin la utilización de ningún rodante.

Razón por la cual posterior a la condena por el punible de Homicidio bajo partida 193-2008-02523, solicitó se recepcionaran los testimonios de los agentes de policía Junio Einer Ramos y Giovany Andrés Ramos y de los señores Chilan Carlos Calvo, Ariel García Palechor y Jorge Manyoma, tomados ante el Juzgado 15 Penal Municipal de Cali el 28 de octubre de 2014 y 29 de enero de 2016, con los cuales pretende demostrar el señor FORY que no estuvo implicado en los hechos como fueron relatados en las sentencias condenatorias.

Altercando en este mismo sentido la conducta de la Fiscalía 33 y 57 Seccional de Cali, quienes no presentaron los testigos que lo favorecían para demostrar su inocencia. El segundo punto que debate el actor, es la falta de remisión de los documentos necesarios por parte del Centro Penitenciario de Villahermosa donde está recluido, al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas de Cali, para que se le realice la redención de pena a la cual asegura tiene derecho conforme a los certificados de estudio No. 15876949 de octubre 5 de 2015, No. 15791723 de diciembre 17 de 2015, No. 11512083 y No. 16547735.

Precisando el accionante que de la oficina jurídica del Complejo Penitenciario el 2 y 7 de junio de 2017 le informaron que dichos cómputos y peticiones de redención de pena fueron enviados al Juzgado de Penas para su estudio, sin que sobre los mismos exista pronunciamiento por parte del Despacho». TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que en proveído fechado 28 de junio de 2017[footnoteRef:1] avocó el conocimiento de la actuación, dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades accionadas para que ejercieran los derechos de contradicción y defensa; asimismo, ordenó la vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), de los Juzgados 5º, 17 y 19 Penales del Circuito de Cali y del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Cali. [1: Ver folio 38 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

Las respuestas ofrecidas por los entes vinculados al presente trámite, fueron resumidas por el Cuerpo Colegiado de primer nivel, de la forma como pasa a transcribirse: « El Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas de Cali, indicó que se encuentra vigilando las condenas del señor JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, impuestas por los Juzgados 5 y 19 Penales del Circuito de Cali, las cuales fueron acumuladas mediante auto interlocutorio No. 917 del 25 de mayo de 2012, para un total de pena por cumplir de 36 años de prisión. Precisó que respecto a la manifestación del accionante sobre la pérdida del certificado No. 125876949 que le servía para redimir horas de estudio, dicha afirmación es falsa pues dicho certificado fue objeto de redención en auto interlocutorio No. 190 de marzo 10 de 2016.

Refirió que respecto al certificado de cómputo No. 11512083 donde se reportaban 2.802 horas de estudio realizado por el interno, sólo fue posible redimir 1.854 horas, pues no fueron objeto de reconocimiento 948 horas por cuanto la conducta del señor FORY fue calificada como regular durante los periodos de octubre a diciembre de 2009 y enero de 2010, como también del periodo de abril a julio de 2010.

Igual situación señaló se presentó con el certificado de cómputo No. 15791723 en el cual se registraban 57 horas de estudio las cuales no se redimieron a la pena porque la Junta de evaluación calificó como deficiente el desempeño del interno. Por otra parte aclaró que mediante auto interlocutorio No. 190 del 10 de marzo de 2016 el Despacho procedió a revocar las decisiones tomadas en interlocutorios No. 1241 del 4 de septiembre de 2013, No. 1107 de octubre 5 de 2015 y No. 1337 de diciembre 14 de 2015, pues se percató del error de haberle reconocido doblemente las rebajas de pena por redención, por lo tanto se determinó en dicho auto que el total de tiempo redimido por estudio era de 18 meses y 11.5 días.

Decisión contra la cual el señor FORY GONZÁLEZ interpuso recurso de apelación el cual fue desatado por la Sala Penal del Tribunal de Cali en acta No. 317 del 12 de diciembre de 2016. Finalmente señaló que la última actuación la realizó el 9 de junio de 2017, en auto No. 813 mediante el cual se le redimió al interno 26 días por estudio y ofició al INPEC para que remitan el cómputo No. 6547735 del mes de febrero de 2017 para el análisis de redención de pena.

La Dra. Sandra Jimena Cardona Vásquez en calidad de Fiscal Seccional 23 Unidad de Vida manifestó que el accionante pretende revivar una nueva discusión de un proceso que culminó con una sentencia condenatoria por el punible de homicidio agravado, asegurando que la Fiscalía no adecuó los hechos a la realidad, en lo referente al agravante del punible por utilizar medios motorizados.

Sobre este particular el ente instructor señaló que ya el actor ha presentado denuncias penales y disciplinarias por falsedad, fraude procesal, prevaricato, múltiples tutelas, derechos de petición, quejas y habeas corpus que no han tenido ninguna prosperidad dado que la sentencia ya se encuentra en firme y confirmada por el H. Tribunal Superior de Cali y el único camino viable es la acción de revisión. El Juzgado Quince Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali en cabeza del Dr. Carlos Alfonso Benavides Gamboa, da a conocer que en su Despacho los días 23 de octubre de 2014 y el 25 de enero de 2016 a petición del actor y bajo la partida 193-2008-02523, que se adelantó por el delito de Homicidio al señor FORY GONZÁLEZ se recepcionaron las declaraciones de los policías Junio Einer Ramos y Giovany Andrés Ramos y de los señores Chilan Carlos Calvo, Ariel García Palechor y Jorge Manyoma, respectivamente.

Aclarando que una vez finalizados dichos actos remitieron las carpetas al centro de servicios, no siendo competente para desatar ninguna petición del señor accionante. La Dra. Johana Esmuni Tatis Baizer como titular del Juzgado Diecinueve Penal del Circuito, manifestó que para el 28 de febrero de 2008 a su Despacho le correspondió juzgar al señor FORY GONZÁLEZ por el punible de Homicidio Agravado y Porte de armas bajo partida 193-2008-02523, sin embargo una vez instalada la audiencia preparatoria el procesado acepto los cargos por el punible de porte de armas con circunstancias de agravación punitiva, conllevando a la ruptura de la unida procesal, correspondiéndole a su Homólogo 5 conocer del delito de Homicidio agravado.

Así las cosas precisó el 13 de marzo de 2009 dictó sentencia condenatoria a 64 meses de prisión al señor FORY por el delito de porte de armas bajo partida 000-2009-00075. La Dra. Carmen Emilia Maldonado Navarro, en su calidad de Juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cali, hizo un recuento de los procesos que tiene el señor FORY GONZÁLEZ, rememorando las dos sentencias condenatorias emitidas por los Juzgado 5 y 19 Penales del Circuito por los delitos de Homicidio y Porte de Armas, respectivamente.

Así mismo señaló que bajo partida 199-2013-00776 el señor FORY solicitó el desarchivo de unas diligencias la cual se desarrolló el 10 de marzo de 2016 ante el Juzgado 2 Penal Municipal con Funciones de control de Garantías de Cali, negando su pretensión. El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali a través de su titular el Dr. Rufilo Henoc Muñoz Bermeo manifestó que su despacho adelantó el juicio del señor JIMMY ALBERTO FORY por el punible de Homicidio Agravado bajo partida 193-2008-02523, el cual culminó con la sentencia No. 022 del 1º de febrero de 2011 a la pena de 33 años y 4 meses de prisión. Decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación el cual se desató el 27 de mayo de 2011 por la Sala Penal del Tribunal de Cali, confirmando en su integridad el proveído.

Así mismo señaló que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto del 18 de enero de 2012 rechazó por improcedente la casación presentada por el condenado. Por otra parte señaló que de manera continua el señor FORY GONZÁLEZ ha enviado a su despacho derechos de petición bajo la misma argumentación de que sea revisado su proceso de lo cual se le ha informado que ese Juez no es el competente para resolver su petición, sin dejar de lado los dos habeas corpus y tutelas interpuestas en los diferentes Tribunales, Corte Suprema y Consejo de Estado bajo la misma premisa.

La Dra. Mireida Carabalí Mina en su calidad de Directora encargada del Centro Penitenciario y Carcelario de Villahermosa Cali, señaló que en diversas ocasiones el señor FORY GONZÁLEZ ha interpuesto acciones constitucionales bajo las mismas argumentaciones las cuales se le han dado trámite y ha especificado que en su debido momento remitió los certificados de cómputos para la redención de pena, como los son el No. 16357890 con 726 horas, el No. 13210501 con 702 horas, el No. 16462634 con 498 horas como también los cómputos No. 16534193 y 16615551, razón por la cual aseguró no tener pendiente ningún documento por remitir para efectos de redención de pena».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 13 de julio de 2017[footnoteRef:2], resolvió: por un lado, denegar la petición de amparo en relación con los Juzgados 15 Penal Municipal, 5º y 19 Penales del Circuito, 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Fiscalía 23 Seccional, todas autoridades con sede en la ciudad de Cali; y de otra parte, tuteló el derecho al debido proceso frente a la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villahermosa de Cali. [2: Ver folios 98 a 105.

Ibídem.] En relación con lo primero, señaló el Tribunal que «lo pretendido por el actor con esta acción no es otra cosa que volver a poner a consideración del Juez Constitucional un debate ampliamente surtido ante las instancias correspondientes con las garantías legales y constitucionales, como si se tratase de una tercera instancia, desconociendo el carácter residual y subsidiario de este mecanismo de protección y el principio de cosa juzgada que reviste las decisiones judiciales, evidenciándose un uso desmedido de esta acción acorde a las respuestas de las entidades accionadas insistiendo sobre los mismos tópicos» agregando que «si la intensión del accionante es que se valoren o conozcan los testimonios rendidos ante el Juzgado 15 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, lo más idóneo es acudir a la acción de revisión la cual está diseñada para atacar sentencias ejecutoriadas, normalmente por la ocurrencia o por el descubrimiento posterior de hechos que tienen incidencia directa en el contenido de la decisión judicial, o que ponen en cuestión su legitimidad o legalidad».

Y frente a lo segundo, señaló que pese a que tanto el Complejo Penitenciario de Villahermosa como el Juzgado Ejecutor, han dado celeridad al trámite de las diversas solicitudes de redención de pena elevadas por el señor FORY GONZÁLEZ, también es cierto que se halla pendiente por efectuar el análisis correspondiente frente a un certificado en particular, razón por la cual ordenó «a la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villahermosa de Cali que en el término de cuarenta y ocho (48) horas haga llegar al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali el Certificado de cómputo No. 6547735 en donde constan los estudios o trabajo efectuados por el señor JIMMY ALBERTO FORY en el mes de febrero de 2017, junto con los demás documentos necesarios para el estudio de la redención de pena».

IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue notificado personalmente al accionante el 18 de julio de 2017[footnoteRef:3] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto, dentro del término legal (art. 31, D.2591/1991), esto es, en la misma fecha, recurrió la decisión. [3: Ver folio 115. Ibídem.] Posteriormente, mediante escrito adiado el 24 de julio de 2017[footnoteRef:4], sustentó su disidencia insistiendo en que los Juzgados 5º y 19 Penales del Circuito de Cali, incurrieron en vías de hecho por violación del principio del non bis in ídem, al emitir sentencias condenatorias en su contra sin efectuar una adecuada valoración probatoria de los hechos materia de investigación y sin tomar en consideración que la conducta relacionada con el porte ilegal de armas de fuego fue juzgada dos veces. [4: Ver folios 121 a 126.

Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas. Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal.

En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo, incluido el mecanismo de amparo, se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio. 2. El juez de tutela antes de decidir el asunto puesto a su consideración, tiene la obligación de identificar las partes y los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante la acción de tutela, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la actuación de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, porque la falta de notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo de las decisiones proferidas en un trámite de tutela constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso.

Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló la accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. 3. Al revisar los requisitos de admisibilidad de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, se tiene que el Tribunal a quo corrió el traslado de la acción constitucional al Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali[footnoteRef:5], a la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario Villahermosa de Cali[footnoteRef:6], a los Juzgados 5, 17 y 19 Penales del Circuito de Cali[footnoteRef:7], al Director General del INPEC[footnoteRef:8], a la Juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Cali[footnoteRef:9], al Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali[footnoteRef:10] y a la Fiscalía 33 Seccional de la misma ciudad[footnoteRef:11]; sin embargo, advierte la Sala que el Cuerpo Colegiado de primer nivel se quedó corto en dicho proceder. [5: Ver folio 39.

Ibídem.] [6: Ver folio 40. Ibídem.] [7: Ver folios 41, 43 a 44. Ibídem.] [8: Ver folio 42. Ibídem.] [9: Ver folio 45. Ibídem. ] [10: Ver folio 46. Ibídem.] [11: Ver folio 47. Ibídem.] Efectivamente: pese a que el actor expuso de manera confusa los motivos de inconformidad, sí fue claro en señalar que dirigía su queja constitucional en contra de la Defensoría del Pueblo Regional Cali (Cfr. Folios 1, 2 y 18 de la demanda) por su presunta negativa a prestarle acompañamiento y asesoría legal para promover la acción extraordinaria de revisión contra los fallos de condena proferidos en su contra por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego; de igual manera, reprochó las actuaciones ejecutadas por la Fiscalía 57 Seccional de Cali (Folio 22 de la demanda).

No obstante, no se constata que en el decurso del presente trámite, el Tribunal a quo haya ordenado la vinculación de las referidas autoridades para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa. 4. En tales condiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, porque de no subsanarse dicha falencia, tanto las entidades vinculadas al respectivo trámite constitucional, como aquellas a las que no se vinculó verían comprometidas sus garantías constitucionales con la determinación que se prohíje en este asunto.

Además, frente a esa situación, el juez de tutela ad quem se vería impedido a impartir una orden a través de la cual se proteja en debida forma las garantías constitucionales invocadas por la parte actora. 5. De esta forma, resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, en tanto la omisión de vincular a los terceros que pudiesen verse afectados con la decisión que tome el juez de tutela se constituye en una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez. 6.

Así pues, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso (L.1564/2012)[footnoteRef:12], lo procedente en este caso es decretar la nulidad del procedimiento adelantado a partir del auto fechado el 28 de junio de 2017, a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, admitió la demanda de tutela presentada por el ciudadano JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ. [12: «Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».] En su lugar, se dispondrá que, en firme el presente proveído, se devuelva el expediente al despacho de origen para que reponga la actuación e integre en debida forma el contradictorio en el presente trámite constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, RESUELVE 1. DECRETAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a partir del auto por medio del cual asumió el conocimiento de la acción de tutela incoada por el ciudadano JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ. 2.

REMITIR las diligencias a la citada Corporación para que rehaga la actuación integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13