República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 75467 Impugnación ABSALÓN GÓMEZ RUBIO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE ATP5351-2014 Radicación No.: 75467 Acta No. 287 Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil catorce (2014) Sería del caso que la Sala procediera a conocer la impugnación propuesta por ABSALÓN GÓMEZ RUBIO en calidad de apoderado judicial de Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, contra el fallo proferido el 8º de agosto de 2014, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, mediante el cual negó el amparo constitucional deprecado por aquél, si no fuera porque se observa el incumplimiento de uno de los requisitos de procedencia de la acción.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Precisa el demandante que por solicitud de la fiscal 2ª Seccional de Facatativá –Cundinamarca-, el día 28 de mayo de 2013, el Juez 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías del mismo municipio, libró orden de captura con vigencia de un año, contra Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo para que respondan por el presunto punible de tráfico de niñas, niños y adolescentes (Art. 188 C del C.P.), situación que asegura el defensor de aquellos, conoció por los medios de comunicación. Ante la imposibilidad de hacer efectivas las aprehensiones señaladas, ABSALÓN GÓMEZ RUBIO en calidad de apoderado judicial de Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, radicó memorial el 14 de mayo de 2014 en el Centro de Servicios Judiciales de Facatativá, -es decir, 13 días antes que feneciera el término de vigencia de las referidas órdenes-, asegurando que al ser de conocimiento público las solicitudes de captura de sus prohijados, la eventual petición de prórroga de las mismas por parte de la fiscalía, debía serle notificada con miras a ejercer el derecho de defensa y contradicción. No obstante lo anterior, el 10 de junio de 2014 la Juez 2ª Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Facatativá ante solicitud de la fiscal 2ª Seccional de ese municipio, prorrogó por el término de un año las órdenes de captura contra Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo en una audiencia reservada y sin citación de la defensa.

Conforme a lo expuesto, estima GÓMEZ RUBIO que no era posible emitir esa decisión contra sus prohijados sin la asistencia de su defensor; además, en ese momento -10 de junio de 2014-, las órdenes de captura ya habían fenecido siendo inaplicable para este asunto la figura de la prórroga, ante la pérdida de su vigencia. Lo anterior, en su sentir, vulnera los derechos al debido proceso, defensa y contradicción; pretendiendo entonces, la nulidad de la audiencia en la cual se prorrogó las ordenes de captura contra sus poderdantes Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo y declarar que las mismas no se encuentran vigentes.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca[footnoteRef:1] negó el amparo solicitado por el accionante, señalando que sus prohijados Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo aún no han sido capturados, y por ende los efectos materiales de las órdenes que se pretende anular no se producen todavía. Adicionalmente, señaló que la actuación de la fiscal 2ª Seccional de Facatativá se encuentra amparada por el contenido del artículo 298 del C.P.P, que le permite invocar la prórroga de la orden de captura cuantas veces resulte necesario, sin que dicho precepto mencione ningún tipo de formalidades en cuanto a la citación de la defensa de los indagados. [1: Que conoció del presente asunto tras la remisión de la acción de tutela efectuada por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Facatativá, por falta de competencia al encontrarse vinculada a este trámite como instructora la Fiscalía 2ª Seccional de ese municipio y conforme al numeral 2º del artículo1 del decreto 1392 de 2002, del asunto debe conocer el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca. –Flo. 20 Cdo.

Original- ] LA IMPUGNACIÓN Sin argumentos adicionales a los expuestos en el libelo primigenio, ABSALÓN GÓMEZ RUBIO recurrió la anterior determinación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley.

Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 1. De la legitimidad del accionante. Sobre este aspecto, señala el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que la tutela: …podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. De este precepto se puede establecer la posibilidad de que el amparo sea solicitado por el titular de derechos fundamentales lesionados o puestos en peligro, de forma directa, a través de representante legal o por conducto de apoderado, caso en el cual debe ser abogado titulado y además, debe contar con el mandato que lo autorice para instaurar la tutela.

No es suficiente entonces, que cuando se actúa por intermedio de apoderado judicial titulado, el mismo ostente la representación del supuestamente afectado con la vulneración de derechos, por ejemplo, en el proceso penal; pues para instaurar esta acción constitucional se requiere de un poder especial para ese fin o si por el contrario el titular de los derechos fundamentales se halle imposibilitado para promover su propia defensa, puede actuar a su nombre un agente oficioso siempre y cuando demuestre siquiera sumariamente la limitante física o psíquica que le impide actuar a aquel directamente o a través de su representante. 2.

Del caso concreto En el asunto bajo examen, el abogado ABSALÓN GÓMEZ RUBIO acude a la vía tutelar, indicando su calidad de apoderado de Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo «dentro del proceso No. CUI 252696100000201400011 (N.I.229) procedente de la ruptura de la unidad procesal del CUI…, que adelanta la Fiscalía 2 Seccional de Facatativá…»[footnoteRef:2] [2: Flo. 1 Cdo.

Original.] No obstante lo anterior, el citado ciudadano carece de legitimación por activa para intervenir en el presente asunto, pues no cuenta con un poder debidamente conferido para actuar dentro del trámite de esta acción de tutela, ni invoca en el caso la calidad de agente oficioso, y menos aún, señala las circunstancias que les impiden a ellos acudir en forma directa a solicitar protección a sus derechos fundamentales[footnoteRef:3]. [3: En ese sentido, Cfr. Radicados CSJ ATP, 19464 y 60176.] De acuerdo con lo anterior, salta a la vista que al no encontrarse al interior del diligenciamiento poder especial que faculte a ABSALÓN GÓMEZ RUBIO para la presentación de esta acción de tutela, la misma carece del requisito de legitimación por activa, y sobre este específico punto ha señalado la jurisprudencia constitucional lo siguiente: « Ahora bien, teniendo en cuenta lo dicho, también es preciso establecer ¿Si el apoderado judicial de una causa ordinaria debe acreditar poder especial para adelantar en nombre de su representado la acción de amparo constitucional? En relación con este tema, la Corte ha estimado - de manera reiterada - que la legitimación de los abogados para instaurar la acción de tutela aduciendo representación judicial o contractual, exige de la presencia de un poder especial para el efecto.

Al respecto señaló en la Sentencia T-001 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) que por las características de la acción “todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión”.

De este modo, cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para legitimar su interposición. La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente. Por lo cual, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente ante la falta de legitimación por activa»[footnoteRef:4]. [4: Sentencia T – 658 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil ] Ahora, tampoco se señaló por el accionante que asistiera como agente oficioso de Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo, ni la existencia de condiciones objetivas que les impida acudir directamente ante el juez de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, tesis que no se considerará por esta Sala pues ni siquiera fue mencionada por GÓMEZ RUBIO en su escrito.

Por último, no podía la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, ni el Juzgado 2º Penal del Circuito de Facatativá, ignorar tal situación y menos aún estimar que con « la rúbrica de los señores Sandra Milena Gómez Tovar y Carlos Alberto Barrera Pardo se ratifica mandato a quien funge como su apoderado Dr. Absalón Gómez Rubio, teniendo en cuenta que no se alegó situación constitutiva de agencia oficiosa »; pues lo cierto es que el abogado manifiesta actuar mediante poder, que no es válido para incoar la acción de tutela y tampoco, le permitía recurrir el fallo objeto de esta providencia, pues se recuerda que la representación fue general para intervenir dentro del proceso No. CUI 252696100000201400011 (N.I.229) que adelanta la Fiscalía 2 Seccional de Facatativá, no para este trámite constitucional.

En este orden de ideas, al no cumplirse en el evento bajo estudio el presupuesto de procedibilidad de legitimación por activa, se declarará la nulidad de todo lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca y se rechazará a trámite la presente demanda de tutela. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, RESUELVE

1. DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a partir del auto de 28 de julio de 2014 que admitió la tutela. 2. RECHAZAR la demanda instaurada, por falta de legitimación por activa, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa. 3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10