Consulta – Incidente de desacato 92407 Blanca Seicena García García Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP5331-2017 Radicación n.° 92.407 Acta 263 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la consulta de la providencia proferida el 25 de julio de 2017, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional –Brigadier General Germán López Guerrero-, con 1 día de arresto y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, dentro del incidente de desacato promovido por Blanca Seicena García García.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Mediante fallo de tutela del 2 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga amparó el derecho a la salud de Blanca Seicena García García por hechos y fundamentación que en el mismo proveído fueron resumidos así: (…) En efecto, se observa que dicha señora padece "ENCEFALOPATÍA HIPOXICO ISQUEMICA POSTERIOR, TRIPLEJIA ESPASTlCA, DESNUTRICIÓN y OSTEOPOROSIS CON DEPENDENCIA TOTAL ", y requiere tratamiento médico, medicamentos y servicios que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le venía prestando en la ciudad de Bogotá, pero desde que se trasladó a vivir a la ciudad de Tuluá no se los prestan; su médico tratante dispuso se le entregara: "BACLOFENO 10 Mg 180, BISACODILO 5 Mg 60 pastillas, LACTULOSA 1 sobre diario 60, ZINC+MULTIVITAMINAS S.M.N.F granulado para suspensión oral 60, UREA 0.4 crema tópica para lubricar la piel 2 cajas, ALUMINIO HIDRÓXIDO + MAGNESIO HIDRÓXIDO + SEMITECONA 4 tarros, PAÑALES DESECHABLES TALLA M 180 bimensuales, SULFACETAMIDA SODICA 10-15% solución oftalmológica, ENSURE suspensión oral 4 tarros, consulta médica domiciliaria mensual, terapia física, ocupacional y de lenguaje 2 veces por semana, enfermería domiciliaria 24 horas y Hemograma y Uroanálisis mensual” su médico tratante del Hospital Militar Regional de Occidente en consulta realizada el 23 de febrero de 2016 dejó como observaciones que "POR ANTECEDENTES Y ESTADO ACTUAL DE PTE ESTA DEBE CONTINUAR CON IGUAL PRESTACION DEL SERVICIO QUE VENIA RECIBIENDO EN BOGOTA AHORA QUE VIVE EN TULUA..

HOME CARE CUIDADO DE ENFERMERIA… T FISICA OCUPACIONAL y DE LENGUAJE… TTO ANOTADO IGUAL… SUPLEMENTO NUTIRCIONAL CN ENSURE IGUAL… EN OTRAS PALABRAS DEBE RECIBIR IGUAL ATENCION… IGUAL NUTRICION E IGUAL MEDICAMENTOS QUE VENIA RECIBIENDO EN BOGOTA AHORA QUE VIVE EN TULUA". Teniendo en cuenta el artículo 9 de la Ley 352 de 1997, donde entre otras cosas establece que "el Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares", y el artículo 14 de la misma ley donde deja claro que "el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargados de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios ", es claro que la obligación de prestar los servicios de salud que requiere la actora está en cabeza de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, máxime cuando de las historias clínicas y las ordenes medicas", se desprende que es dicha entidad la que ha venido autorizando, entregando y prestando los servicios de salud que requiere la señora Blanca Seicena García García. Si bien el Teniente Coronel WILLIAM FERNANDO CAICEDO BENAVIDEZ -Comandante del Batallón Palacé- manifestó que mediante oficio del 26 de julio de 2016 "la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar No 3009 con sede en la unidad táctica, citó" a la accionante para que se presente el 1 de agosto de 2016 a las 14:00 horas en el dispensario de esta Unidad con el fin de realizar las coordinaciones pertinentes para efectos del tratamiento, medicamentos y demás atenciones que requiere" la señora Blanca Seicena García García, tales afirmaciones demuestran que aún continúa omitiendo prestar los servicios de salud que requiere dicha señora.

Así las cosas es innegable que la entidad accionada está en mora de brindar a la señora Blanca Seicena García García el servicio de salud que necesita, a la cual parece no importarle la salud de sus afiliados, dado que ni siquiera se pronunció frente a la acción de tutela, sometiéndolos a demoras injustificadas mientras las afecciones en su salud que padecen avanzan sin remedio alguno. En consecuencia, dicho cuerpo colegiado ordenó: (…) al representante de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, ordene lo pertinente para que se entregue a la señora Blanca Seicena García García los servicios y medicamentos que le venían prestando en la ciudad de Bogotá tales como;

"BACLOFENO 10 Mg 180, BISACODILO 5 Mg 60 pastíllas, LACTULOSA 1 sobre diario 60, ZINC+MUL TlVITAMIN/1S S.M.N.F qranulado para suspensión oral 60, UREA 0.4 crema tópica para lubricar la piel 2 Cájas, ALUMINIO HIDRÓXIDO + MAGNESIO HIDRÓXIDO + SEMITECONA 4 tarros, PAÑALES DESECHABLES TALLA M 180 bimensuales, SULFACETAMIDA SODICA 10-15% solución oftalmológica, ENSURE suspensión oral 4 tarros, consulta médica domiciliaría mensual, terapia ocupacional y de lenguaje 2 veces por semana, enfermería domiciliaria 4 horas hemograma y Uroanálisis mensual también para que se le brinde tratamiento integral respecto a las afecciones que padece "ENCEFALOPATIA HIPOXICO ISQUEMICA, TRIPLEJIA ESPASTICA, DEPENDENCIA TOTAL, DESNUTRICIÓN Y OSTEOPOROSIS. 1.2.

García García promovió incidente de desacato al determinar que una vez vencido el término para el acatamiento de la orden de tutela, ello no se ha presentado. TRAMITE DEL INCIDENTE 1. El 5 de mayo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga ordenó la apertura del incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional que fue notificada por correo electrónico. 2.

En auto del 18 de mayo del presente año, el mentado Tribunal sancionó al incidentado al determinar que no cumplió la orden de tutela emitida el 2 de agosto de 2016. 3. En ATP3797-2017 del 8 de junio, esta Sala declaró la nulidad de la actuación al advertirse que el sancionado no fue notificado personalmente del inicio del trámite incidental. 4.

Al Tribunal de origen el Director de Sanidad del Ejército Nacional allegó escrito en el cual sostuvo que, a la actora le fueron suministrados los medicamentos ordenados por el Juez Constitucional, sin embargo, solicitó que a través del Establecimiento de Sanidad de Bucaramanga se realice valoración de cara a verificar si la demandante necesitaba atención domiciliaria. 5.

En proveído de 4 de junio el Tribunal Superior de Buga, nuevamente, inició el trámite incidental y ordenó la notificación personal del Director de Sanidad del Ejército la cual se efectuó el 7 de julio. LA DECISIÓN MATERIA DE CONSULTA El A quo sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con 1 día de arresto y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, al estimar que, a pesar de los traslados y plazos que se han concedido, no ha sido posible que cumpla la orden impartida en el fallo del 2 de agosto de 2016.

INTEVENCIÓN DEL SANCIONADO El incidentado afirma que el 11 de agosto del presente año, el Dispensario Médico de Bucaramanga allegó autorización de la atención médica domiciliaria para la accionante, la cual recibe desde el 1º de ese mes. Agrega que los medicamentos han sido entregados de forma irregular por parte de la entidad encargada de proporcionarlos (DOSERVICIOS LTDA), razón por la que procedió a solicitarla a la Dirección General de Sanidad Militar.

Señala que en este caso ha operado la figura de hecho superado. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la consulta del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. 2. En orden a resolver la consulta, oportuno resulta señalar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Entendido el alcance de la decisión que asume el juez constitucional, como la manifestación clara y expresa frente a la protección inmediata de derechos fundamentales, deviene razonable señalar, que al producirse una decisión sancionatoria originada por el incumplimiento de tal orden y ser sometida al grado de jurisdicción llamado consulta, el objeto estará centrado a determinar si en verdad existió incumplimiento, en los términos y condiciones señalados en la sentencia correspondiente, lo que de suyo no se erige como un medio de impugnación, de ahí que en el incidente de desacato no queda otra alternativa que confrontar objetivamente la perentoria orden constitucional con los actos de cumplimiento y la disposición del accionado para proceder en tal sentido.

En punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, « como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ».

Igualmente se ha puntualizado que: « en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ». 3.

Advertido lo anterior y para lo que interesa a la presente decisión debe señalarse que, el Director de Sanidad del Ejército Nacional adujo que ordenó el servicio de enfermería domiciliaria por 6 horas y una terapia respiratoria, además, que solicitó a la Dirección General de las Fuerzas Militares que ordene el suministro de los medicamentos que requiere la actora.

Sin embargo, se observa que la parte demandada no ha cumplido cabalmente la orden tutelar, pues en el fallo del 2 de agosto de 2016, se ordenó que la enfermera debía ser por 24 horas y no 6, así como terapias físicas, ocupacionales y del lenguaje dos veces por semana, entre otros, los que aún no se han suministrado. Adicionalmente, no son válidos los argumentos frente a la entrega irregular de los medicamentos, pues corresponde al sancionado superar todos los obstáculos administrativos y proceder sin ningún tipo de dilación a acatar la orden emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, además, tampoco se puede avalar su actuación pasiva, esto es, que sólo una vez agotados los medicamentos requeridos por la actora inicie las labores para su consecución, cuando debe entregar los mismos de manera ininterrumpida.

Para esta Corporación resulta incomprensible que luego haber trascurrido un año de proferido el fallo de tutela, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no logre demostrar el cumplimiento de la mencionada providencia, en la que se ordenó amparar el derecho a la salud de Blanca Seicena García García. Nótese que en este caso la actora es una persona de avanzada edad, 65 años, se encuentra «postrada en cama» y padece de « ENCEFALOPATÍA HIPOXICO ISQUÉMICA POSTERIOR, TRIPLEJIA ESPASTICA, DESNUTRICIÓN Y OSTEOPOROSIS CON DEPENDENCIA TOTAL », precisamente por ello se otorgó la protección al derecho a la salud, no obstante, el accionado ha desconocido las condiciones especialísimas de García García y no ha brindado la totalidad de los servicios que ésta necesita.

Proceder que sin duda merece ser objeto de sanción, por lo que la decisión consultada será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Confirmar la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con 1 día de arresto y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, por desacato del fallo de tutela expedido el 2 de agosto de 2016 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.

Segundo. Devolver el expediente al juez de primera instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 11 a 17 cuaderno del Tribunal � Folios 29 y reverso Ibidem. � Folios 6 Ibidem. � Folio 30 y reverso Ibidem. � Folios 34 a 36 ibidem. � Folios 7 a 15 Cuaderno de la Corte. � Folios 44 a 45 cuaderno del Tribunal. � Folios 58 a 59 Ibidem. � Folio 73 Ibidem. � Providencia del 12 de noviembre de 2003, Radicado 15116. � Sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003. � Folios 25 y ss, cuaderno de la Corte.

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